martes, 15 de marzo de 2016

Los fines del Derecho



La Justicia


La teoría de la justicia fue elaborada por los filósofos griegos y especialmente por Aristóteles en el Libro V de su Ética a Nicómaco.

La Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, es decir, lo que le corresponde por Derecho. Así es preciso dar las cosas a su dueño, p.e., los impuestos al Estado, la pena al delincuente, la obediencia a los padres, etc.

Por otra parte el Derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda sociedad aspira, de modo que el Derecho aporta la forma y la Justicia el contenido.

La Justicia puede considerarse desde tres puntos de vista diferentes:

1) Como virtud.

2) Como ordenamiento jurídico

3) Como ideal.


La Justicia como virtud


El acto justo consiste en dar a los demás lo que les corresponde. 

Aparece así, a diferencia de las demás virtudes, la relación entre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que por esa razón la convierte en virtud universal, superior a las demás en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al bien común. 

Bajo este aspecto se la llama también virtud general.


La justicia como ordenamiento jurídico

Contempla el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. 

El acto justo surge de una relación existente entre dos o mas sujetos. No es, entonces, un acto puramente individual sino de orden social. 

Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sería solo un acto de virtud. Pero como aparece impuesto por una voluntad superior (la de la ley) el acto justo consiste además en cumplir el Derecho. 

La justicia objetiva se identifica entonces con el Derecho que la realiza y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde.  


La justicia como ideal

La justicia como ideal es un valor, o sea un arquetipo perfecto que -como la bondad, la belleza o la bondad- encarna a veces en ciertos actos o en ciertas cosas dándoles esa cualidad. 

Por eso los hombres de Derecho se esfuerzan, en una aspiración constantemente renovada, por encontrar soluciones cada vez mas justas a los problemas concretos, y por acrecentar la Justicia de todo el ordenamiento social.

La multiplicidad de valoraciones -análoga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista un solo ideal de justicia que progresa al compás de un adelanto cultural del genero humano y, sobre todo, de su perfeccionamiento moral.


Partes de la Justicia
                                    
Como las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza el acto justo asume también formas diversas según los sujetos vinculados.

-Si lo debido corresponde a la comunidad entera, estaremos ante la Justicia general. La Justicia general es la que tiende directamente al bien común de la sociedad, subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Cada miembro de la sociedad debe a ésta lo necesario para la conservación y prosperidad de la misma y el acto justo consiste en darle lo que le corresponde: pago de impuestos, prestación de servicios en beneficio de la comunidad, etc.

-Si lo debido interesa a los individuos, se tratará de la Justicia particular. Este caso reconoce dos especies: si es la sociedad la que reparte los bienes entre sus miembros aparece la Justicia distributiva. Ésta se realiza sobre bases proporcionales, pues la sociedad está obligada a repartir los bienes comunes conforme a la necesidad, importancia o méritos de cada uno.

-Si la relación se forma entre los individuos el acto justo será regulado por la Justicia conmutativa que se realiza sobre una base de igualdad. Estos vínculos pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos).


Clasificación de Aristóteles

Según Zorraquín Becú: "Aristóteles distinguía dos especies de Justicia:"La Justicia distributiva de los honores, de la fortuna y de todas las demás ventajas que pueden alcanzar todos los miembros de la ciudad" y "la que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos". Esta última admite dos grados, pues en las relaciones civiles unas son voluntarias (los contratos) y otras involuntarias (los delitos); al primero le da el nombre de justicia reparadora, y al segundo el de represiva, Pero ambos regulan "las relaciones de unos ciudadanos con otros" (Ética a Nicómaco).  



El Derecho injusto

Cuando el Derecho positivo entra en conflicto con el Derecho Natural es decir cuando se dictan normas jurídicas contrarias a los postulados fundamentales, se considera que son injustas.

Ello ocurre con leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto, las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales u originan situaciones de desigualdad que no tienen razón de ser, etc.


Injusticia, ilegalidad, arbitrariedad

La injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de la Justicia. 

Es injusto todo lo que es contrario al Derecho natural o a las determinaciones del Derecho Positivo que no lo contradigan. 

La ilegalidad es una especie de injusticia que consiste en obrar en contra del Derecho positivo. Pero también habría ilegalidad aún en los casos excepcionales en los que el Derecho positivo fuera injusto.

Es ilegal, entonces, toda norma contraria a la superior y todo acto contrario al Derecho. 

Ello ocurre con las leyes inconstitucionales, con los decretos y reglamentos que no se ajustan a la ley y con las resoluciones judiciales que no aplican correctamente el Derecho establecido.

La arbitrariedad constituye una falta propia de los gobernantes porque consiste en un abuso de su poder en ocasión o en ejercicio de su cargo. 

Ocurre cuando los funcionarios obran por interés, odio, capricho o maldad y realizan actos contrarios a la razón y a la justicia aunque encuadren en el marco del Derecho.


La lucha por el Derecho

Constantemente ocurren violaciones del orden jurídico, ya sea que los particulares no quieren someterse a sus mandatos o porque los gobernantes procuran abusar de sus poderes.

No basta establecer el Derecho para que este alcance efectiva vigencia. Por eso, en el Derecho mismo está prevista la infracción de sus normas, y se organiza un sistema de sanciones y castigos, porque no bastan los consejos morales para orientar la conducta de los hombres.

De allí se advierte que la vida del Derecho se compone de un proceso de acciones y reacciones en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese orden provoca. 

Esto es lo que da al Derecho su dinamismo característico y convierte a su existencia en una lucha constante para imponerse y prevalecer.



Otros Valores Jurídicos

La equidad

Aristóteles explicó el significado y la necesidad de esta virtud diciendo: Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.

La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una rectificación de la justicia rigurosamente legal.

El acto de justicia tiene que atender mas al espíritu de la ley que a la formula empleada. 

Y cuando la aplicación literal de sus términos condujera a resultados notoriamente contrarios a la razón de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la solución cabalmente justa. 

La equidad pone en manos de los jueces la justa solución de los conflictos que deben decidir, dándoles libertad para obtener el equilibrio entre los intereses antagónicos, sin necesidad de atarse al molde rígido y frío de la ley. 

En resumen: la equidad sería un instrumento conferido a los jueces para corregir los efectos de la aplicación del derecho objetivo, pero siguiendo, naturalmente, los objetivos o fines de justicia que inspiraron la sanción de la ley. 

No obstante esto tiene un límite ya que la equidad aplicada en forma irrestricta o como fuente superior y autónoma, convertiría la labor del juez en un puro voluntarismo, permitiéndole crear libremente un nuevo orden jurídico (Cfr. CNCiv, Sala C, 28/7/78). 

La misma ley se remite, a veces. a las soluciones de equidad dictando una norma en blanco dirigida al juez para que actúe libremente. El propio legislador confiere en esos supuestos poderes al juez para resolver el caso de conformidad con su enfoque individual, haciendo una distribución equitativa de los derechos.


El Orden

El orden es el fin y la consecuencia del Derecho. Es un fin primario porque quizás antes que buscar la justicia o simultáneamente con ella, las comunidades buscaron organizar su vida social.

Al orden se opone la libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del Derecho natural porque son conceptos opuestos.

El exceso de orden puede conducir a la injusticia pues no es otra cosa que el desconocimiento de las libertades que cada persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. 

El problema político y jurídico fundamental reside, precisamente, en acertar con el régimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad.

El orden no se concibe ni podría existir sin la justicia y para que sea tal debe ser consentido por la generalidad, como un elemento para convivencia y para el desarrollo armónico de las actividades sociales.


La Paz y la Seguridad

Desde la antigüedad sed consideró a la paz como una de las finalidades que debe proponerse el Derecho y, precisamente, el Derecho fundado en la justicia.

La seguridad jurídica es lo que permite a los individuos, grupos sociales y a los Estados mismos, tener la sensación y el convencimiento de que sus derechos serán respetados y que las situaciones jurídicas no serán alteradas.


El Bien Común

Es la finalidad social suprema hacia la que tienen todos los objetivos del ser humano de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases en que se asienta el bienestar colectiva. 

Y como es una finalidad suprema de la sociedad, y no del Derecho considerado en forma aislada, el bien común es -en definitiva- el ultimo intérprete de esos fines.

Será el bien común el que juzgue su oportunidad, dirima sus conflictos, haga prevalecer a uno sobre otro y encauce a todos teniendo en consideración las circunstancias sociales a que debe ajustarse el Derecho. 



Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta:

-"Introducción al Derecho" Mouchet-Zorraquín Becú, Ed. Perrot, 1987.
-"Diccionario Enciclopédico Durvan"
-"Diccionario Jurídico", José Garrone, El Derecho en Disco Laser, 1996.
-"Introducción al Derecho" Aftalión, García Olano y Vilanova, Coop. Derecho y Cs. Sociales, 1975.


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Historia de las Ideas Jurídicas



Evolución histórica

Durante el período precristiano el Derecho fue considerado como una derivación de principios superiores de carácter religioso o moral (este criterio se mantuvo durante la época medioeval).

Los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) cosideraban la existencia de una justicia natural o superior (o leyes de los Dioses) u orden natural al cual debían someterse las leyes humanas.

Aristóteles aportó la noción de la "equidad" que es la Justicia aplicada a un caso particular señalando que con ella se lograba superar las imperfecciones o vacíos de la ley positiva.

En este período se incluyen las normas del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de Derecho Natural, que fueron consideradas como principios de conducta.

En tiempos del Imperio Romano se siguió afirmando la noción de la existencia de un orden natural que imponía a los hombres ciertas normas que eran necesarias para su perfección (Cicerón y Justiniano) y a las cuales debían ajustarse las leyes humanas.

Son los romanos quienes formulan la distinción entre el Derecho Público, que que regula las relaciones del Estado o gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relación con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, en un plano de igualdad.

En la Edad Media se destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen último está en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana, y conforme al cual deben dictarse las normas que deben regir a los hombres.

Es Santo Tomás de Aquino quien distingue la cuatro categorías de normas: la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano. Si una norma positiva se aparta notablemente del Derecho Natural sería corrupta y por lo tanto no obligaría.

A fines del medioevo aparece la escuela del Derecho Natural liderada por Hugo Grocio que no considera al Derecho como una derivación de principios superiores de orden natural o divino. Grocio sostiene que el Derecho Natural es una consecuencia de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su razón.

El Derecho Natural vendría a ser lo que la recta razón le indica a los hombres como más conforme a su naturaleza de ser social y "... existiría aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas". Con ello suprime el origen del Derecho Natural que según el pensamiento precristiano y cristiano se encuentra en la Divinidad.

En el renacimiento y el absolutismo monárquico (s. XVI al XVIII) se entiendió al Derecho como una realidad meramente humana desvinculada de todo orden superior. Afirmaron que el Derecho era promulgado por el gobernante que, en virtud de un contrato social (contractualismo), se encuentra en el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.

Con la Constitución norteamericana (1787) y la Revolución Francesa (1789) apareció la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debía ser elaborado por los representantes del pueblo, único soberano. En otras palabras, el Derecho debía ser fruto de la voluntad popular expresada a través de  los legisladores.

En los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que coinciden en una misma visión del Derecho y que asumen su estudio como una disciplina científica.



Referencia a las principales escuelas

Doctrina escolástica
(Santo Tomás)

Se da el nombre de filosofía escolástica (del latín schola, "escuela"), o tomismo (palabra derivada de Tomás), al sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien  ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos aún subsiste en sus líneas generales.

Esta corriente filosófica es de orientación netamente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica, o religiosa si se quiere. Por otra parte, el Papa León XVIII, en la Encíclica Aeterni patris (1879), dispuso que la Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.

La posición tomista comienza planteando una distinción entre el orden físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último, todo el obrar humano.


Caracteres:

-Se destaca por su rigor lógico, coherencia y cúmulo de cuestiones tratadas.

-Constituye un conjunto sistemático, constante regido por el concepto de ser trascendente.

El tomismo esta informado permanentemente por el aristotelismo, y utiliza sus concepciones fundamentales:

-la de materia y forma, la de esencia y existencia, y especialmente la de potencia y acto, clave del tomismo, utilizada para distinguir entre fe y ciencia, fundamentar el principio de causalidad, el conocimiento analógico de Dios, etcétera.

El tomismo es esencialmente una filosofía del ser, una aprehensión intelectual de las diversas jerarquías ontológicas, hasta llegar a la percepción analógica de la ciencia divina. Representan un papel importante los primeros principio: contradicción, finalidad, razón suficiente, casualidad, sustancia, etcétera.


Escuela del Derecho Natural y de Gentes
(Grocio, Pufendorf, Wolf)

El concepto de ley natural hace referencia al conjunto de principios basados en lo que se supone son las características permanentes de la Naturaleza humana, que pueden servir como modelo para guiar y valorar la conducta y las leyes civiles.

La ley natural se considera, en esencia, invariable y aplicable en un sentido universal.

A causa de la ambigüedad de la palabra Naturaleza, el significado de natural varía. Así, ley natural puede ser considerada un ideal al cual aspira la humanidad, o un hecho general entendido como el modo en que actúan por norma o regla general los seres humanos. La ley natural se contrasta con la ley positiva, los decretos vigentes establecidos sobre la sociedad civil.

El jurista holandés Hugo Grocio está considerado el fundador de la teoría moderna de la ley natural. Su definición de ley natural como el conjunto de reglas que pueden ser descubiertas por el uso de la razón es tradicional, pero al presentar la hipótesis de que su ley tendría validez siempre, aunque no existiera Dios o en el supuesto que los problemas de los seres humanos no tuvieran ninguna importancia para Dios, estableció una separación de los presupuestos teológicos y preparó el camino para las teorías racionalistas de los siglos XVII y XVIII.

Una segunda innovación de Grocio fue considerar esta ley como deductiva e independiente de la experiencia: "Así como los matemáticos tratan las figuras como abstracciones de sus cuerpos, así en el trato de la ley he alejado mi juicio de todos los hechos particulares" (De Iure Belli a.C. Pacis; 'De la ley de la guerra y la paz', 1625).

El jurista alemán Samuel von Pufendorf, desarrolló de manera más completa el concepto de una ley que instaurase el orden natural. Los filósofos ingleses del siglo XVII Thomas Hobbes y John Locke proponían una condición primigenia de la Naturaleza de la cual surgía un contrato social y relacionaban y complementaban esta teoría con la de la ley natural. La doctrina de John Locke, para quien la condición humana había dotado a los individuos de ciertos Derechos inalienables que no podían ser violados por ninguna autoridad terrenal, fue incorporada a la declaración de independencia estadounidense.


Immanuel Kant y el racionalismo jurídico

"El deber es la necesidad de realizar una acción por respeto a la Ley". Esta definición nos aproxima a la fórmula del principio supremo de la moral que Kant llama el imperativo categórico. Toda clase de principios o leyes determina la vida práctica del hombre: "Si son sólo subjetivamente válidos, Kant los llama máximas: es decir opiniones de la voluntad del individuo. Si son objetivamente válidos son, según él, imperativos. Los imperativos que solo son válidos en ciertos supuestos los llama imperativos hipotéticos. P.e.: si quieres agradar a los hombres has de cuidarte de la cortesía. Los imperativos que valen sin condiciones los llama imperativos categóricos.

A partir del imperativo categórico Kant establece dos principios fundamentales para el Derecho: el de la humanidad considerada como un fin en sí y el de la autonomía de la voluntad. Con el primero se afirma que "el hombre ... existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos emergentes de una u otra voluntad; debe en todas sus acciones ... ser considerado al mismo tiempo como un fin". El imperativo correlativo se formula de la siguiente manera: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio".

El principio de la autonomía de la voluntad afirman que la voluntad no está solamente sometida a una ley sino que ella se da una ley a si misma: es autolegisladora. Combinando ambos principios Kant llega a un nuevo concepto fundamental: el reinado de los fines, que define como "la alianza sistemática de seres racionales unidos por leyes comunes" Esto no es en realidad más que un ideal, pero es el ideal del imperativo categórico que se formula diciendo: "Procede siempre de tal modo que puedas considerarte legislador al tiempo que súbdito de la república de las voluntades libres y racionales". Así, Kant ha querido conciliar la Ley con la Libertad.


Escuela Histórica del Derecho 
(Federico Carlos von Savigny)

El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa.

Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y más específicamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo ahistórico" de sus grandes precursores y líderes.

En lo referente a la filosofía y el Derecho, la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo.

La historia del Derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal.

Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el Derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."

En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del Derecho y la filosofía sino en el de las artes, la poesía, la literatura, etc; con una fuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista.

Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos en Alemania, Gustavo Hugo, Federico Carlos de  Savigny,  Jorge Puchta;  su representante por excelencia en Inglaterra, Edmundo Burke, y su exponente, en Francia, más connotado aunque no muy convencido Eugene Lerminier


Dogmática jurídica
(Caspar Rudolf von Ihering)

Bajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la Ciencia del Derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania e Italia.

La culminación de la dogmática se lleva a cabo por la denominada "jurisprudencia de conceptos" que representa el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en la posición dogmática.

La dogmática guarda un notable paralelismo con la escuela francesa de la exégesis. así mientras para la escuela francesa el Derecho es la Ley (emanada de un poder determinado de acuerdo con el principio dela división de poderes), para la dogmática el Derecho son las normas positivas.

Para la dogmática, el Derecho está en los textos de la Ley, en sus palabras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresados por esas palabras y, en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea meramente previa del estudio gramatical o filológico de las palabras, su tarea consistirá precisamente en estudiar dichas significaciones o conceptos. De aquí el nombre de "jurisprudencia de conceptos" que se da a la más acabada culminación de la tendencia dogmática.


Positivismo. La Teoría Pura del Derecho 
(Juan Kelsen)

Dice el propio Kelsen, creador de esta Teoría, en el prefacio de la edición alemana de 1934: "hace casi un cuarto de siglo que emprendi la tarea de elaborar una Teoría Pura del Derecho, es decir, una Teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la Teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos mas o menos encubiertos de política jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupará un lugar al lado de las otras ciencias morales. Se trataba de profundizar las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del Derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia".

Más adelante Kelsen entra en la explicación directa de su Teoría: "la Teoría Pura del Derecho es una Teoría del Derecho positivo en general y no de un Derecho particular. Es una Teoría General del Derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico nacional o internacional".


Teoría Egológica 
(Carlos Cossio)

Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología y la filosofía existencialista que pone la existencia humana como eje de la meditación filosófica Carlos Cossio, ha construído un sistema coherente de Filosofía del Derecho: es la llamada Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo) o normativismo estimativo.

El Derecho es conducta, o mas exactamente, conducta en interferencia intersubjetiva.

Para esta teoría las normas son los pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta. Por lo tanto, la relación entre norma y conducta es la de concepto a objeto.

Ej.: Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: Derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el Derecho no es vida humana objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida humana viviente.


Pragmatismo jurídico norteamericano
(Oliver Wendell Holmes)

Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realista orientado en la filosofía pragmática, y uno de los jueces más extraordinarios de todos los tiempos, se constituyó en el profeta de una reacción que años más tarde debía alcanzar inusitado vuelo.

Ya en la primera página de su primer gran libro, publicado en 1881, se encuentran estas palabras que constituyen toda una declaración de principios: "La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones sobre el interés público -confesadas o inconscientes- y aún los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan ..."

Un criterio realista impone llamar Derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observación aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales s encuentra a menudo no en una norma previa sino en lo que Holmes ha denominado "premisa mayor inarticulada".

"Entiendo por Derecho, decía Holmes, las profecías de lo que los tribunales hacen de hecho". Según Holmes cuando un juez tiene que escoger entre dos lineas de casos que presentan ambas analogías con el caso sometido a decisión, elige en forma prelógica el punto de partida. El silogismo entra en juego una vez que esa elección ha sido hecha. Los jueces dejan inarticulado y a menudo inconsciente el verdadero fundamento sobre el que se alcanza la decisión.

Holmes no alcanzó a dar a sus indagaciones una forma académica y sistemática como para hablar propiamente de una escuela, pero merece también en el plano de la teoría el calificativo de "gran precursor" con el cual se distinguió su actividad judicial, ya que inició en los Estados Unidos la reacción contra el racionalismo, el desapego el "Derecho en los libros" y la aproximación a la realidad, "Derecho en acción", de la que son tributarios tanto el sociologismo pragmático de Pound como el realismo jurídico.


Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

-"Introducción al Derecho", Mouchet-Zorraquín Becú, Ed. Perrot, 1987.
 -Diccionario Enciclopédico Durvan
-"Diccionario Jurídico", José Garrone, El Derecho en Disco Laser, 1996.
-"Introducción al Derecho", Aftalión, García Olano y Vilanova, Coop. Derecho y Cs. Sociales, 1975.

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El orden jurídico como sistema de normas




Estructura jerárquica del sistema


Las normas que integran un ordenamiento jurídico no constituyen un agregado inorgánico de preceptos. En otros términos el derecho positivo de un Estado no es un conjunto de normas yuxtapuestas sin que exista, entre ellas, vinculación alguna. 

Por el contrario esa pluralidad de normas constituye un todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema. Por eso la resolución de un funcionario administrativo no debe contrariar un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la Constitución Nacional pues, en tales casos, los decisorios serían impugnables mediante diversos recursos.

Ello nos demuestra que existe un orden jerárquico entre las normas jurídicas constituido por relaciones de subordinación y de coordinación. 

Este sistema abarca a todo el Derecho no está constituido por la Constitución  y las Leyes sino que se integra con otras normas jurídicas como las sentencias, contratos, testamentos, etc. 

Kelsen señaló que el Derecho no constituye, entonces, un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de las otras sino un orden gradual desde lo más alto a lo más bajo.

Merkel, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura normativa con una pirámide escalonada. En dicha pirámide las normas se distribuyen en las distintos escalones que van desde la base hasta el vértice. 

En el plano más alto, sin llegar a la cúspide, se encuentra la constitución vigente y en su base las normas individuales (sentencias, contratos). Entre ambos extremos, se encuentran los tratados internacionales, las leyes, los decretos del Poder Ejecutivo, etc.

Esta disposición le permite sostener a Kelsen que la validez de una norma jurídica determinada se justifica una norma jerárquicamente superior. 

Así una norma es válida no sólo cuando ha sido establecida por los órganos y con el procedimiento prescripto por otra norma superior (validez formal) ya que su contenido debe encuadrar en lo dispuesto por la norma de nivel superior (validez material). 

O sea que una sentencia (norma individual que se encontraría en la base de la pirámide) es válida cuando ha sido dictada por el órgano competente de acuerdo con las leyes  respectivas y cuando su contenido queda enmarcado por la norma superior. Una sentencia penal debe ser dictada por un juez competente y debidamente designado (validez formal) y el delito que impute a una persona así como la sanción que le aplique debe estar contemplado en el Código Penal (validez material). 

Por lo tanto si vamos desde la base a la cúspide de la pirámide toda norma inferior tiene que ser dictada en función de la superior para que tenga validez. Así hasta llegar a la Constitución que brinda la validez a todo el sistema. 

Pero ¿cuál es la fuente de validez de esa Constitución? Si ha sido dictada de acuerdo con los preceptos de una Constitución anterior allí estará su fuente de validez. Cabe preguntarse ahora por la fuente de validez de la Constitución anterior y así llegaremos a la primera Constitución. 

Y de nuevo nos encontraremos en una situación similar ¿quién valida a esta primera Constitución? De aquí en más comienzan las especulaciones doctrinarias para determinar cuál es el fundamento primero, es decir, la norma fundacional (o sea aquella que no tiene una norma de carácter superior que la valide)  que ocupará la cúspide de la pirámide jurídica. 

A modo de ejemplo diremos que para los positivistas (Kelsen) será la Norma Fundamental y para los iusnaturalistas la Ley Divina (Santo Tomás). Los efectos son diametralmente distintos sobre las normas derivadas.



Supremacía constitucional

La Constitución argentina es una ley escrita y codificada que se distingue, por su origen, de las leyes ordinarias por haber sido establecida por el Poder Constituyente originario.

El principio de supremacía constitucional esta expresamente consagrado en el art. 31 de la CN y tiene su fuente en el art. VI, cláusula 2º, de la Constitución de los de EE.UU. 

La norma constitucional expresa que "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires los tratados ratificados después del Pacto de 11 de Noviembre de 1859" (Pacto de San José de Flores)"
  

Conflicto entre normas del mismo y de distinto nivel

La aplicación de las normas se encuentra condicionada por el acto que le ha dado nacimiento y la integró al ordenamiento jurídico. 

Desde el punto de vista doctrinario ante un conflicto de normas provenientes de fuentes diferentes: 

a) Tiene la primacía, necesariamente, aquella que sea de mayor rango, sin importar el momento en el cual surgieron a la vida jurídica una u otra. 

b) Si las normas son de igual jerarquía la nueva deroga a la antigua (lex posteriori derogat priore).

c) Si las normas legales son de igual jerarquía y fecha debería prevalecer la que más se adecúe al espíritu de la legislación.






Bibliografia consultada y/o parcialmente transcripta


-Introduccion al Derecho, Aftalión, García Olano y Vilanova, Coop. Derecho y Cs. Sociales, 1975.
-Introduccion al Derecho, Mouchet-Zorraquín Becú, Ed. Perrot, 1987.
-Introducción al Derecho, Torré, Lexis-Nexis, 1997.
-Diccionario Enciclopedico Durvan
-Diccionario Juridico, José Garrone, El Derecho en disco laser, 1996.

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Derecho Público & Derecho Privado



     En términos generales, puede decirse que el Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas se dirigen a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales con los particulares.

     Las relaciones de Derecho Público con particulares se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano Público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. 

     El Derecho Privado es aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Hay que advertir, en efecto, que un ente público entabla, contínuamente, relaciones de Derecho Privado con particulares cuando no actúa en su condición de órgano revestido de poder. En las relaciones de Derecho Privado, las partes intervienen como iguales, al menos jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.


Utilidad de la distinción:


     La calificación de una relación como de Derecho Público o de Derecho Privado no es simplemente teórica, sino que trae consecuencias prácticas importantes. Un contrato en que una de las partes sea un ente público, como tal, será un contrato de Derecho Público y las reclamaciones que de él deriven estarán sometidas a un procedimiento especial y a las leyes administrativas (p.e. una licitación pública). Un contrato privado, aún cuando intervenga un ente público, está sometido a la jurisdicción de los tribunales civiles y se regirá por la legislación civil (p.e. el Estado alquila una propiedad para destinarla al funcionamiento de una escuela primaria). 

Se distingue:

                      1) Derecho Público Interno

                      2) Derecho Público Externo



El Derecho Público Interno 

Comprende, básicamente:

DERECHO CONSTITUCIONAL: Se refiere a la estructura jurídica del Estado y sus relaciones con los particulares. Es, básicamente, el conjunto de normas obligatorias que organizan el Esado y declaran y aseguran los derechos fundamentales de las personas. La Constitución es la ley suprema de una Nación y a ella deben subordinarse las restantes ramas del Derecho. En nuestro país incluye el DERECHO PUBLICO PROVINCIAL.

DERECHO PENAL: Que determina los delitos y la aplicación de las penas, como función del Estado para proteger el orden jurídico.

DERECHO PROCESAL: Trata de la organización de los Tribunales y de la actuación de los jueces y de las partes en procesos nacionales y provinciales; téngase presente que legislar este Derecho es facultad de la Nación y de las Provincias por lo que coexisten distintas normativas. Además se halla diversificado, comunmente (p.e., en la Nación y la Provincia de Buenos Aires), en Derecho Procesal Civil y Comercial Derecho Procesal Penal. 

DERECHO ADMINISTRATIVO: Relativo a la regulación jurídica de la actividad del Estado, especialmente de los servicios Públicos. Rige la organización y el funcionamiento de las reparticiones públicas y las relaciones de éstas con los particulares. Se divide en Derecho Administrativo Nacional, Derecho Administrativo Provincial y Derecho Administrativo Municipal.

DERECHO MUNICIPAL: Correspondiente a la organización y poderes de los organismos comunales.

DERECHO FINANCIERO: Trata del aspecto jurídico de los recursos y gastos del Estado.

DERECHO CANONICO: Es el derecho propio de la Iglesia. Para Zorraquín Becú, puede hablarse de Derecho Canónico Público y Privado.

Deben incluirse, además, el Derecho Disciplinario o Penal Militar, el Derecho de la Previsión Social y el Derecho Aeronáutico y Espacial.


El Derecho Público externo 


Comprende, básicamente:

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: Se refiere a las relaciones entre los diferentes estados soberanos.

DERECHO PUBLICO ECLESIASTICO: Trata de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.




El Derecho Privado


La columna vertebral del Derecho Privado es el DERECHO CIVIL desarrollado a través de los siglos. Se lo suele denominar DERECHO COMUN porque se aplica a la mayor parte de las relaciones de los seres que pertenecen a una comunidad jurídica determinada, sin distinción de nacionalidad, de sexo, profesión u otras circunstancias análogas.

DERECHO CIVIL: Los romanos llamaban Derecho Civil al Derecho que regía a un pueblo determinado distinguiéndolo del Derecho de Gentes que era común a todas las personas. Hoy se dice, conforme a Salvat, que el Derecho Civil "rige las relaciones jurídicas de los particulares", considerando al ser humano en su calidad de tal y que sus normas reglamentan "la familia, las obligaciones y contratos, la propiedad y demás derechos reales y el derecho de sucesión".

DERECHO COMERCIAL: Su objeto lo constituye la regulación de las relaciones que derivan de la ejecución de actos de comercio o relativas a la actividad propia de los comerciantes.

DERECHO DEL TRABAJO  es el conjunto de normas obligatorias  que  rigen  el trabajo  prestado en relación de dependencia y las consecuencias que se derivan.  Se aplica a los trabajadores, empleadores, asociaciones que  los agrupan, las convenciones y conflictos colectivos de trabajo, organizaciones administrativo-laborales, etc.

DERECHO RURAL o AGRARIO: Regula la producción industria y comercio agropecuarios; sus instituciones más importantes son la propiedad rural, la tierra pública, la colonización, los arrendamientos y aparcerías rurales, el crédito y el seguro agrícola, las marcas y señales, etc. 

DERECHO DE MINERIA: Rige la exploración, adjudicación y explotación del subsuelo y de los minerales que éste contiene. La legislación argentina adoptó distintos sistemas respecto de la propiedad o dominio de las minas; unas pertenecen al Estado y otras sólo pueden explotarse en virtud de concesión otorgada por autoridad competente. 

También corresponden a esta rama del Derecho el DERECHO CANONICO PRIVADO y el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

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Fuentes consultadas y/o parcialmente transcriptas


"Derecho Privado", Juan A. Romeo y Ernesto O. Peralta
"Diccionario Jurídico" José Garrone; Abeledo Perrot.
"Introducción al Derecho", Mouchet y Zorraquín Becú
"Introducción al Derecho", Latorre.

"reformatio in pejus"

"reformatio in pejus" es una locución latina, que puede traducirse en castellano como "reformar para peor" o "reformar en perjuicio de", utilizada en el ámbito del Derecho procesal penal. La expresión se utiliza cuando, tras un recurso de apelación o de casación, el tribunal encargado de dictar una nueva sentencia resuelve la causa sub-examen empeorando los términos en que fue dictada la primera sentencia para el recurrente.


Doctrina:

1) Para AYÁN, “La reformatio in pejus vive en el ámbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, básicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona autorizada por la ley, en su favor” (AYÁN, Manuel N., “La prohibición de la reformatio in peius”, en “Cuadernos de los Institutos”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1985, pág. 161 y ss.).

2) MADARIAGA señala que, “...se trata de un principio con garantía constitucional por su íntima vinculación con la garantía de la defensa en juicio, reconocido con dicho carácter por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del conocido caso “Gómez, Mario Sixto” (Fallo, t. 234, pág. 270)” (MADARIAGA, Miguel A., “La reformatio in pejus y los alcances de la cosa juzgada”, LL, 1988-E, pág. 461).

"alta y baja" policía


Fuente
http://www.crimenysociedad.com.ar/wp-content/uploads/2008/11/tesis1.pdf

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Se creó así la Intendencia de Buenos Aires, a la vez que el cargo de 
“Intendente General de Ejército y Provincia”, como máxima autoridad aparte de
Virrey, a cargo del gobierno político y militar y con las atribuciones de Justicia, 
Hacienda, Policía y Guerra. En realidad todas las autoridades tenían las cuatro
causas arriba mencionadas, pero las ejercían según sus tradicionales
competencias, de manera que hubo una suerte de división de atribuciones a partir
de la creación de la institución del Intendente. Por otro lado cabe aclarar que en lo
que respecta a las causas de justicia y policía, estos son conceptos muy amplios
que abarcan desde la administración hasta la protección de personas.
Este régimen no era nuevo, ya que venía practicándose desde hacía años
en España, a partir de las ordenanzas de 1718 y de 1749. Pero volviendo a la
ordenanza que nos ocupa, podemos decir que ésta estaba integrada por una
Introducción y doscientos setenta y seis artículos divididos en cinco títulos: once
artículos para una parte general, cuarenta y uno dedicados a justicia, dieciocho
para policía, ciento cuarenta y ocho para Hacienda y finamente cincuenta y seis
para guerra; por lo que es evidente que la mayor preocupación del gobierno
español a la hora de formular esta norma estaba puesta en la organización
económica y administrativa de los territorios de ultramar.

En dieciocho artículos, del cincuenta y tres al setenta, figuraba todo lo
concerniente a la causa de “Policía (o Gobierno)”, coincidiendo en buena medida
con la norma española de 1749. Esto es precisamente algo que nos interesa
destacar, puesto que policía es casi un sinónimo de gobierno, y es por ello que
entre sus preocupaciones más importantes figuraban, la necesidad del
conocimiento sobre la región y su población, la compostura de los caminos, su 
seguridad y limpieza, velar por el abasto de los alimentos, así como por su calidad
y precio52. Funciones fundamentales para el gobierno de una sociedad, y que
formarán parte del ramo de policía durante toda la primera mitad del siglo XIX.

Es importante distinguir entre lo que en aquel momento se consideraban
funciones de la “baxa policía” y de la “alta policía”. Se entendían por la primera
aquellas actividades propias de la naturaleza del gobierno municipal:
habilitaciones comerciales, obras públicas, alumbrado, limpieza, compostura y
apertura de calles, etc.; mientras que la segunda estaba referida específicamente a
la vigilancia y represión de los delitos. Observaremos la relevancia de las
primeras, puesto que en la primera mitad del XIX todavía el concepto de policía
estaba indisolublemente unido a su origen etimológico, en tanto que el término
latino “politia”, proviene del griego “politeia” y significa el ordenamiento político
de la ciudad. Con este significado es que empieza a manifestarse en Europa, casi
en paralelo al nacimiento de los estados nacionales a comienzos del siglo XVII.
Pufendorf, Vattel, Blackstone y Kent, son algunos de sus teóricos y todos
coinciden en reservar este término para todo aquello concerniente al buen vivir en
las ciudades, desde su aseo, abasto o cobro de impuestos. Es por ello que
reiteramos, policía y gobierno aparecen como términos semejantes, y unidos se
van a mantener durante casi todo el siglo XIX; por ello, la causa de policía no es
otra cosa que la organización del gobierno.

Estas atribuciones estaban referidas fundamentalmente al gobierno de las
ciudades, pueblos, fuertes y reducciones. Es por ello que como es de imaginar, a
poco de ponerse en práctica la Real Ordenanza, provocó en la ciudad de Buenos
Aires roces entre el Virrey y el Cabildo
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lunes, 14 de marzo de 2016

Iusnaturalismo & Iuspositivismo


Bajo el término "iusnaturalista" se agrupa a un conjunto de teorías sobre el Derecho y la Justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero que coinciden en sostener que existen ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al Derecho, de modo que si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es verdadero derecho. Dicho de otro modo, las teorías iusnaturalistas o "jusnaturalistas" mantienen que la legitimidad de las leyes positivas, que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado, dependen en último término de su concordancia con el Derecho Natural. Para el Iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su Justicia (o corrección material) y por eso la tesis principal del Iusnaturalismo se puede resumir en la expresión: "la ley injusta no es verdadera ley".

Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones iusnaturalistas, particularmente la tomista y la lockeana, es la siguiente: "sería legítimo resistirse a la autoridad cuando se intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural".

Por el contrario, el Iuspositivismo o positivismo jurídico afirma que una ley debe ser cumplida, independientemente de que la misma sea justa o injusta, (es por ello que dichos principios no serían exigibles en el ordenamiento jurídico positivo).