Analogía & Derecho Penal

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La analogía

La analogía, utilizada frecuentemente en la aplicación del derecho privado, por expresa disposición de la ley, es vedada en materia penal.

En lo penal, la analogía ofrece un enfoque distinto que en el resto de los sectores del orden jurídico; mientras en éstos se persigue resolver los conflictos jurídicos mediante la aplicación de las normas que contemplan situaciones análogas o semejantes, en el orden penal lo que se hace es sancionar como delitos hechos no descriptos en la ley, sobre la base de una extensión extralegal de lo ilícito penal: se crean delitos.

El problema de las lagunas del Derecho, que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los códigos de derecho privado por disposición del derecho positivo, según dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal está, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.

En el orden penal la ley contiene la descripción de las acciones delictuosas de las únicas conductas punibles; las demás carecen de relevancia en el orden penal. Es la limitación impuesta por el principio nullum crimen sine praevia lege poenale.

Debe comprenderse que la voluntad de la ley es distinta en uno y otro caso; mientras en lo civil y comercial el legislador y la ley se proponen comprender todas las situaciones posibles en la vida de relación, en lo criminal uno y otro consideran sólo supuestos de excepción para usar el recurso extremo de la represión penal: la conducta que coincide exactamente con el tipo legal es la penada, y no otra parecida o que pueda participar de las características de dos o más figuras delictivas, si no se encuentran en ella, cuando menos, todos los elementos que delinean un tipo penal.

En nuestro Derecho no hay más delitos que los contenidos en la ley, única fuente; de modo que el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver; así se cumple la función de la ley penal: advertir cuáles son las acciones amenazadas con pena, y asegurar que las demás no serán penadas.

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Cf. Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal -Introducción y Parte General- actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, 1998, Abeledo-Perrot.

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Interpretación de la ley penal. Analogía

La norma jurídica debe ser cabalmente interpretada por los jueces y funcionarios públicos que tienen la obligación de aplicarla.

Los Tribunales deben asegurarse que el caso concreto que examinan debe incluirse o no en la ley y esta tarea debe ser, posiblemente, la función más importante y más ardua del juzgador por las dificultades que se presentan para establecer el alcance de un precepto jurídico oscuro o ambiguo.

Interpretar es, entonces, buscar el sentido y valor de la norma para conocer precisamente el campo de su aplicación. La interpretación, según el sujeto que la realiza (hay otros puntos de vista), puede ser doctrinaria, auténtica o judicial. 

La interpretación doctrinaria emana de los jurisconsultos y tratadistas. En la actualidad tiene un valor relativo que surge del prestigio profesional de aquellos que la formulan. Aún así los magistrados acuden regularmente a la doctrina para sostener las resoluciones adoptadas en sus fallos.

La interpretación auténtica consiste en una norma dictada con el objeto de aclarar conceptos o términos confusos contenidos en otra anterior. Cuando Poder Legislativo advierte que una ley vigente por sus términos ambiguos o una confusa redacción motiva dificultades en su aplicación dicta otra ley fijando claramente lo que debe entenderse. En el Código Penal se pueden encontrar ejemplos de interpretación auténtica en sus arts. 77 y 78.   

La interpretación  judicial (o jurisprudencial) es la que elaboran los magistrados en sus sentencias (p.e. sentencias del Tribunal de Casación)

La Analogía

Es el procedimiento mediante el cual, un caso no previsto por una ley puede ser resuelto por la aplicación de otras normas que han sido instituidas para una cuestión parecida. 

La analogía se aplica normalmente en Derecho Civil y Comercial pero en Derecho Penal implicaría la creación de una figura delictiva por el juez, sin ley preexistente a la infracción, que esta expresamente prohibido por la Constitución Nacional.

Debe recordarse que la  voluntad  de  la ley es distinta en uno y otro caso: en lo Civil y Comercial el Legislador y la Ley se proponen considerar todas las situaciones posibles que puedan surgir en la vida de relación; en lo Penal, en cambio, solo se contemplan algunos supuestos de excepción para aplicar el recurso extremo de la represión penal. 

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Bien jurídico

Fuente:

http://www.unav.es/penal/crimina/topicos/bienjuridico.html

 El concepto de bien  jurídico pertenece al conjunto de las categorías  más recurrentemente empleadas por la doctrina penal de la parte especial. 

Con el concepto de bien jurídico se refiere la doctrina al objeto de protección, que no debe confundirse con el objeto material del delito. Así, en el hurto, el objeto viene dado por la cosa sustraída, mientras que el bien jurídico por el patrimonio. 

El bien jurídico es aquella realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona y su desarrollo. Vida, salud, integridad, libertad, indemnidad, patrimonio… son bienes jurídicos. Pero también lo son la Administración pública, entendida como conjunto de circunstancias de funcionamiento de la Administración que posibilitan el desarrollo de las personas; también la Administración de Justicia, el medio ambiente, la salud pública… 

Se trata de bienes supraindividuales, que también son objeto de protección por el Derecho penal. El Derecho penal de la actualidad protege bienes jurídicos personalísmos, pero también el patrimonio y algunos bienes supraindividuales, entre los que se incluyen los llamados "intereses difusos", como el medio ambiente, la salud pública…, realidades valoradas socialmente que afectan a diversas personas sin hallarse encarnadas en objetos materialmente tangibles.

El concepto de bien jurídico cumple una función instrumental, en cuanto permite clasificar los diversos delitos en torno a sus respectivos bienes jurídicos. Se habla así de una función sistemática. 

Cumple también una función interpretativa, en cuanto permite interpretar los diversos preceptos a la luz y desde el prisma del bien jurídico que vienen a tutelar. Por tanto, es clave poder identificar cuál es el bien protegido en cada delito; para ello, resultaría inidóneo afirmar que es aquel que la ley dice se protege (así, por ejemplo, en los delitos contra la Administración Pública, el bien jurídico protegido es la Administración Pública), porque se trata de una tautología. Lo relevante es poder definir qué se entiende por tal bien jurídico. Cuando recurrimos al canon teleológico de interpretación, solemos emplear el bien jurídico como elemento para dar contenido a los términos gramaticales de cada delito.

El bien jurídico cumple además una tercera función, la político-criminal, que significa que sirve para establecer límites a la acción del legislador cuando define conductas como delitos. Un Derecho penal garantista es aquel que ofrece límites y barreras a un uso desmedido del ius puniendi, en cuanto no sometido al ius poenale. 

El bien jurídico ofrece un límite en cuanto no es posible crear legislativamente delitos carentes de bien jurídico, en cuanto no pueden elevarse a la categoría de delito conductas que solamente atentan contra intereses políticos, ideologías…, y no contra realidades valoradas socialmente.

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El bien jurídico II

La categoría de bien jurídico nace con la codificación del Derecho Penal y sus bases fueron desarrolladas por Birbaum y sistematizadas por Feuerbach.

La noción de bien jurídico:

Para Zaffaroni la noción de bien jurídico no está referida a la cosa material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la misma.

Se entiende, entonces, por bien jurídico aquel que el Derecho ampara o protege. Su carácter jurídico deviene de una norma jurídica que prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionarlo. Sin la existencia de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carácter jurídico.

Este concepto adquiere mayor relieve y claridad dentro del Derecho Penal, puesto que a través de la represión de cada uno de los delitos tipificados en la ley penal se protege de una manera inmediata y directa a bienes jurídicamente tutelados por todo el ordenamiento; p.e., por medio del delito de homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor, etc.

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La ley penal más benigna

Fuente:

http://blogsdelagente.com/juristapopular/2013/04/07/ley-penal-mas-benigna/

El principio de la ley penal más benigna se aplica tanto en el caso de que la nueva ley desincrimine el hecho como el de que establezca en forma general condiciones más favorables, y no cabe referirse únicamente a las normas que modifiquen las penas, sino también las que ordenen su suspensión, prescripción, perdón, gracia, liberación, etc..-

Si bien el principio general en materia penal es el de irretroactividad conforme al principio de legalidad o reserva contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, el Código Penal admite la excepción de la retroactividad de la ley penal cuando ésta es más favorable al condenado (art. 2 C.Penal).-

En cuanto al critero para apreciar la benignidad la jurisprudencia  ha considerado que en la elección de la ley más favorable no deben contemplarse solamente disposiciones aisladas, sino que debe tenerse en cuenta el conjunto armónico de las disposiciones penales.-

El art.2 C.Penal refiere solo al cambio de legislación, pero algunos fallos expresan que el principio también es aplicable al cambio de jurisprudencia.-

Los efectos de la nueva ley se producen de pleno derecho, en el caso que no fueran declarados de oficio puede provomoverse el recurso de revisión contra la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.- 

   

Fuente:  

http://www.iprofesional.com/notas/147541-La-Justicia-vuelve-a-aplicar-la-ley-penal-ms-benigna-en-una-causa-por-evasin-tributaria

Recientemente, la Cámara Federal de Córdoba decidió revocar un pedido de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de condenar por evasión a un contribuyente.

Todo comenzó cuando el fisco presentó una denuncia penal contra XX XX  por presunta evasión simple. 

El organismo de recaudación argumentó que, debido a que los montos superaban los $100.000, el acusado debía ser sancionado según lo establece el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria, por lo que debería enfrentar una pena de 2 a 6 años de cárcel.

Al respecto, aplicando la excepción de retroactividad de la ley penal más benigna, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó un sobreseimiento en orden al delito de evasión tributaria, ya que con motivo de la reforma, que elevó los montos previstos como condición objetiva de punibilidad, “aquel proceder quedó privado de uno de los elementos del tipo, circunstancia que la hace perder el carácter delictivo”.

En tal sentido, se agregó que “si bien la ley penal es, en relación al tiempo, irretroactiva rigiendo para el futuro, la excepción se perfila en el siguiente caso: cuando al momento de la comisión del hecho delictivo se encuentra vigente una ley, pero al tiempo del dictado del fallo se hubiere dictado otra que fuera más favorable al imputado, se aplicará ésta última”.

A su vez, el tribunal tuvo en cuenta que, a partir de la reforma constitucional de 1994, la retroactividad de la ley penal más benigna encuentra fundamento en los tratados internacionales incorporados con idéntica jerarquía.

Suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios

Suplicatorias, exhortos, mandamientos y oficios

Código Procesal Penal Federal (T.O. 2019):

Art. 132. C.P.P.- Cuando un acto procesal deba ejecutarse fuera de la sede del tribunal, éste podrá encomendar su cumplimiento por medio de suplicatoria, exhorto, mandamiento u oficio, según se dirija, respectivamente, a un tribunal de jerarquía superior, igual o inferior, o autoridades que no pertenezcan al Poder Judicial, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto al respecto en las leyes convenio con las provincias.

Diccionario Jurídico, Dr. Juan D. Ramirez Gronda, Ed. Claridad, 1965.

Exhorto: Oficio que libra un juez a otro de igual categoría, para que mande dar cumplimiento a lo que se le solicita. El término "oficio" se reserva para el despacho librado a un juez de inferior jerarquía o a una autoidad no judicial 

Mandamiento: Oficio del juez o tribunal por el que se ordena ejecutar algun acto: p.e., mandamient de embargo, mandamiento de desalojo, etc.  

Diccionario Jurídico, José Garrone

Exhorto: Comisión rogatoria que libra un juez a otro para que mande dar cumplimiento a lo que le pide.

Mandamiento judicial: Providencia del juez ordenando la práctica de determinada diligencia. El mandamiento es compulsorio cuando ordena la comparecencia de algún testigo, secuestro, desalojo, entrega de documentos, etc.

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"Pirámide de Kelsen"

Fuente: 
http://es.scribd.com/doc/56020577/TEORIA-DE-KELSEN#scribd

Dentro de todo orden jurídico, la Constitución constituye el fundamento de validez de todas las normas, desde las leyes, reglamentos, decretos, fallos de los Tribunales, decisiones administrativas, hasta las cláusulas contractuales. Ahora bien, ¿qué quiere decir “fundamento de validez?.

Según Kelsen, la norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución la cual se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica y de ella se deriva el fundamento de validez de todas las otras normas que se encuentran por debajo, es decir, que se trata de un sistema de normas jerarquizadas como una pirámide de varios pisos y no de normas yuxtapuestas una al lado de otra y de igual categoría.

La pirámide kelseniana se pone en evidencia cuando se le inquiere sobre la validez de la Constitución. Expliquemos en qué consiste su teoría, que, por cierto, sólo se queda en lo especulativo sin llegar a ser ciencia, pues no pasa la prueba empírica de comprobación. La norma jurídica de menor jerarquía vale en función de una de mayor jerarquía, pues aquélla ha de estar de acuerdo con ésta, tanto en su contenido como en su procedimiento de creación.

Y cuando se pregunta sobre la validez de aquella norma de mayor jerarquía se responde diciendo que vale en función de otra norma de mayor jerarquía, y así sucesivamente, si se sigue cuestionando sobre la validez de ésta, hasta llegar a la norma suprema. Cuando se pregunta por la validez de la Constitución en sentido jurídico positivo, la dogmática kelseniana responde, acorde con su sistemática, que ésta vale en función de la anterior, y si se pregunta por la validez de la anterior responde que vale en función de otra anterior, y así "ad infinitum", hasta llegar a una norma hipotética básica, o Constitución en sentido lógico jurídico, la cual hay que suponerla, es decir, por ella no se pregunta, a ella sólo se le supone, y su validez pudo haber sido dada inclusive por Dios.

                                    Ver: El orden jurídico como sistema de normas

Normas

Normas  

La norma constituye una regla que enuncia un modo de conducta, la manera de ejecutar un acto y equivale a canon (conjunto de normas, preceptos o principios con que se rige la conducta humana, un movimiento artístico, una determinada actividad, etc.). Una clasificación universal las distingue de acuerdo a la clase o tipo de actividad de conducta a que se refieren: jurídicas, morales, religiosas, económicas, políticas, consuetudinarias, pedagógicas, etc. 

Tipos de Normas

Jurídicas: Es una regla dirigida a la ordenación del comportamiento humano, prescrita por una autoridad, cuyo incumplimiento puede llevar a una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.

Religiosas: Son preceptos dictados por Dios, su violación está sancionada con el premio o castigo en la vida eterna. Su principal diferencia con la norma jurídica radica en la sanción.

Morales: Son principios rectores internos de la conducta humana que indican cuales son las acciones buenas o malas para hacerlas o evitarlas. La moral solo regula los actos internos de las personas y su sanción se revela como un "cargo de conciencia".

De trato social: Son mandatos impuestos por la sociedad, un grupo social o el decoro; p.e.la caballerosidad, el bien hablar, la etiqueta, etc. su sanción aparece como la aceptación o rechazo del grupo.

Normas jurídicas:

a) Reglas de conducta sancionadas por el Estado y respaldadas por su poder, que establecen derechos y obligaciones recíprocos.

b) Disposiciones que el poder público, por medio de sus órganos legislativos, señala como obligatorias y en caso de inobservancia las hace cumplir de acuerdo a las decisiones de los órganos judiciales.

c) Sistema de normas heterónomas, bilaterales, coercibles y exteriores que se otorga una sociedad determinada.

Características de la norma jurídica

Las normas jurídicas poseen características que las distinguen de las religiosas, morales, etc. Son ellas:

1) Imperatividad: Es lo que permite distinguir una norma de una súplica. La Imperatividad como sustantivo quiere decir "mandato" u "orden"; como adjetivo es una cualidad que consiste en instar a un sujeto a conducirse de un modo determinado. La imperatividad no supone siempre mandatos ya  que puede imponer deberes. Son Normas positivas las que mandan a ejecutar una acción; Prohibitivas las que imponen la abstención de ejecutar una acción en toda circunstancia y las Permisivas que autorizan o facultan la realización de una acción.

2) Heteronomía: Las normas jurídicas son heterónomas, es decir, son constituidas por personas distintas a sus destinatarios y se les imponen o aplican sin atender o tener en cuenta su opinión.

3) Bilateralidad:  Consiste en que frente al sujeto obligado la norma jurídica autoriza o faculta a otra persona a exigir de aquel el cumplimiento del deber, es decir obliga y faculta.

4) Exterioridad: La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la misma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado.

5) Coercibilidad: Significa que  si una persona se niega a acatar la norma jurídica el Estado tiene la posibilidad de aplicar una sanción. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma.

6) Socionomía: Cuando la norma es consuetudinaria y creada por el grupo anónimo que forma la sociedad y del cual el mismo subordinado forma parte.

7) Autonomía: Si la norma proviene directamente de la libertad y potestad normativa de los particulares.

 Normas Religiosas:

         La primera finalidad de la norma religiosa es el valor espiritual al que tiende y que la diferencia de otras normas de conducta que tienen otros fines específicos.

         Además la norma religiosa tiene como origen la divinidad;  un ámbito de vigencia absoluto; carácter unilateral; son internas e incoercibles, ya que no se puede exigir su cumplimiento..

Normas Morales

         En sentido estricto sólo la conducta de un individuo puede ser calificada de moralmente buena o mala; desde un punto de vista normativo, la moral puede definirse como un sistema de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que actúa.  

          

Las normas morales son:

a) Unilaterales; sólo una de las partes la impone y no existe otra que pueda exigir su cumplimiento.

b) Interiores; su campo de acción se inicia en la conciencia pero además es exterior porque debe manifestarse en un acto concreto.

c) Heterónomas en su origen; ya que no es creada por la voluntad del sujeto aunque autónoma como norma ya que ese carácter se advierte en su cumplimiento. P. e. la norma moral prescribe que debe decirse siempre la verdad y corresponde al sujeto determinar si aplicará o no tal conducta.

d) Incoercibles ya que su cumplimiento no puede exigirse. 

Normas de trato social

         Las normas de trato, llamadas también de uso social o convencionalismos, son prescripciones de la conducta humana de carácter general, propias de una sociedad en una época determinada.

Características:

a) Son normas externas; lo que interesa es su cumplimiento en el acto exterior no tiene importancia la intención del sujeto que actúa.

b) Son sociónomas: es decir que son constituidas por el grupo social.

c) Son unilaterales: obligan pero no facultan para exigir el cumplimiento de la obligación. La sanción por el incumplimiento de una norma de trato social es el repudio social, vacío social, etc..

d) Son relativas y cambiantes ya que no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.

e) Protegen valores tales como el decoro, el protocolo, la cortesía, la buena educación.

f) Son jerárquicas; varían de acuerdo al rango social del valor perseguido.

         Estas normas  no tienen una naturaleza propia ya que si se consideran unilaterales pueden confundirse con la moral y si se toman como bilaterales con  las normas jurídicas. 

         Para García Maynez la diferencia entre las normas jurídicas y las de trato social estriba en que las normas de trato social son unilaterales vale decir "obligan pero no facultan" en cambio las normas jurídicas son bilaterales o sea "obligan y facultan".

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Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

-Introducción al Derecho, Mouchet-Zorraquín Becú; Perrot, 1987. 

-Diccionario Jurídico, José Garrone, Ed. Abeledo Perrot.