Evolución histórica
Durante el período precristiano el Derecho fue considerado como una derivación de principios superiores de carácter religioso o moral (este criterio se mantuvo durante la época medioeval).
Los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) cosideraban la existencia de una justicia natural o superior (o leyes de los Dioses) u orden natural al cual debían someterse las leyes humanas.
Aristóteles aportó la noción de la "equidad" que es la Justicia aplicada a un caso particular señalando que con ella se lograba superar las imperfecciones o vacíos de la ley positiva.
En este período se incluyen las normas del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de Derecho Natural, que fueron consideradas como principios de conducta.
En tiempos del Imperio Romano se siguió afirmando la noción de la existencia de un orden natural que imponía a los hombres ciertas normas que eran necesarias para su perfección (Cicerón y Justiniano) y a las cuales debían ajustarse las leyes humanas.
Son los romanos quienes formulan la distinción entre el Derecho Público, que que regula las relaciones del Estado o gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relación con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, en un plano de igualdad.
En la Edad Media se destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen último está en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana, y conforme al cual deben dictarse las normas que deben regir a los hombres.
Es Santo Tomás de Aquino quien distingue la cuatro categorías de normas: la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano. Si una norma positiva se aparta notablemente del Derecho Natural sería corrupta y por lo tanto no obligaría.
A fines del medioevo aparece la escuela del Derecho Natural liderada por Hugo Grocio que no considera al Derecho como una derivación de principios superiores de orden natural o divino. Grocio sostiene que el Derecho Natural es una consecuencia de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su razón.
El Derecho Natural vendría a ser lo que la recta razón le indica a los hombres como más conforme a su naturaleza de ser social y "... existiría aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas". Con ello suprime el origen del Derecho Natural que según el pensamiento precristiano y cristiano se encuentra en la Divinidad.
En el renacimiento y el absolutismo monárquico (s. XVI al XVIII) se entiendió al Derecho como una realidad meramente humana desvinculada de todo orden superior. Afirmaron que el Derecho era promulgado por el gobernante que, en virtud de un contrato social (contractualismo), se encuentra en el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.
Con la Constitución norteamericana (1787) y la Revolución Francesa (1789) apareció la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debía ser elaborado por los representantes del pueblo, único soberano. En otras palabras, el Derecho debía ser fruto de la voluntad popular expresada a través de los legisladores.
En los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que coinciden en una misma visión del Derecho y que asumen su estudio como una disciplina científica.
Referencia a las principales escuelas
Doctrina escolástica
(Santo Tomás)
Se da el nombre de filosofía escolástica (del latín schola, "escuela"), o tomismo (palabra derivada de Tomás), al sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos aún subsiste en sus líneas generales.
Esta corriente filosófica es de orientación netamente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica, o religiosa si se quiere. Por otra parte, el Papa León XVIII, en la Encíclica Aeterni patris (1879), dispuso que la Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.
La posición tomista comienza planteando una distinción entre el orden físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último, todo el obrar humano.
Caracteres:
-Se destaca por su rigor lógico, coherencia y cúmulo de cuestiones tratadas.
-Constituye un conjunto sistemático, constante regido por el concepto de ser trascendente.
El tomismo esta informado permanentemente por el aristotelismo, y utiliza sus concepciones fundamentales:
-la de materia y forma, la de esencia y existencia, y especialmente la de potencia y acto, clave del tomismo, utilizada para distinguir entre fe y ciencia, fundamentar el principio de causalidad, el conocimiento analógico de Dios, etcétera.
El tomismo es esencialmente una filosofía del ser, una aprehensión intelectual de las diversas jerarquías ontológicas, hasta llegar a la percepción analógica de la ciencia divina. Representan un papel importante los primeros principio: contradicción, finalidad, razón suficiente, casualidad, sustancia, etcétera.
Escuela del Derecho Natural y de Gentes
(Grocio, Pufendorf, Wolf)
El concepto de ley natural hace referencia al conjunto de principios basados en lo que se supone son las características permanentes de la Naturaleza humana, que pueden servir como modelo para guiar y valorar la conducta y las leyes civiles.
La ley natural se considera, en esencia, invariable y aplicable en un sentido universal.
A causa de la ambigüedad de la palabra Naturaleza, el significado de natural varía. Así, ley natural puede ser considerada un ideal al cual aspira la humanidad, o un hecho general entendido como el modo en que actúan por norma o regla general los seres humanos. La ley natural se contrasta con la ley positiva, los decretos vigentes establecidos sobre la sociedad civil.
El jurista holandés Hugo Grocio está considerado el fundador de la teoría moderna de la ley natural. Su definición de ley natural como el conjunto de reglas que pueden ser descubiertas por el uso de la razón es tradicional, pero al presentar la hipótesis de que su ley tendría validez siempre, aunque no existiera Dios o en el supuesto que los problemas de los seres humanos no tuvieran ninguna importancia para Dios, estableció una separación de los presupuestos teológicos y preparó el camino para las teorías racionalistas de los siglos XVII y XVIII.
Una segunda innovación de Grocio fue considerar esta ley como deductiva e independiente de la experiencia: "Así como los matemáticos tratan las figuras como abstracciones de sus cuerpos, así en el trato de la ley he alejado mi juicio de todos los hechos particulares" (De Iure Belli a.C. Pacis; 'De la ley de la guerra y la paz', 1625).
El jurista alemán Samuel von Pufendorf, desarrolló de manera más completa el concepto de una ley que instaurase el orden natural. Los filósofos ingleses del siglo XVII Thomas Hobbes y John Locke proponían una condición primigenia de la Naturaleza de la cual surgía un contrato social y relacionaban y complementaban esta teoría con la de la ley natural. La doctrina de John Locke, para quien la condición humana había dotado a los individuos de ciertos Derechos inalienables que no podían ser violados por ninguna autoridad terrenal, fue incorporada a la declaración de independencia estadounidense.
Immanuel Kant y el racionalismo jurídico
"El deber es la necesidad de realizar una acción por respeto a la Ley". Esta definición nos aproxima a la fórmula del principio supremo de la moral que Kant llama el imperativo categórico. Toda clase de principios o leyes determina la vida práctica del hombre: "Si son sólo subjetivamente válidos, Kant los llama máximas: es decir opiniones de la voluntad del individuo. Si son objetivamente válidos son, según él, imperativos. Los imperativos que solo son válidos en ciertos supuestos los llama imperativos hipotéticos. P.e.: si quieres agradar a los hombres has de cuidarte de la cortesía. Los imperativos que valen sin condiciones los llama imperativos categóricos.
A partir del imperativo categórico Kant establece dos principios fundamentales para el Derecho: el de la humanidad considerada como un fin en sí y el de la autonomía de la voluntad. Con el primero se afirma que "el hombre ... existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos emergentes de una u otra voluntad; debe en todas sus acciones ... ser considerado al mismo tiempo como un fin". El imperativo correlativo se formula de la siguiente manera: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio".
El principio de la autonomía de la voluntad afirman que la voluntad no está solamente sometida a una ley sino que ella se da una ley a si misma: es autolegisladora. Combinando ambos principios Kant llega a un nuevo concepto fundamental: el reinado de los fines, que define como "la alianza sistemática de seres racionales unidos por leyes comunes" Esto no es en realidad más que un ideal, pero es el ideal del imperativo categórico que se formula diciendo: "Procede siempre de tal modo que puedas considerarte legislador al tiempo que súbdito de la república de las voluntades libres y racionales". Así, Kant ha querido conciliar la Ley con la Libertad.
Escuela Histórica del Derecho
(Federico Carlos von Savigny)
El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa.
Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y más específicamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo ahistórico" de sus grandes precursores y líderes.
En lo referente a la filosofía y el Derecho, la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo.
La historia del Derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal.
Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el Derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."
En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del Derecho y la filosofía sino en el de las artes, la poesía, la literatura, etc; con una fuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista.
Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos en Alemania, Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny, Jorge Puchta; su representante por excelencia en Inglaterra, Edmundo Burke, y su exponente, en Francia, más connotado aunque no muy convencido Eugene Lerminier
Dogmática jurídica
(Caspar Rudolf von Ihering)
Bajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la Ciencia del Derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania e Italia.
La culminación de la dogmática se lleva a cabo por la denominada "jurisprudencia de conceptos" que representa el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en la posición dogmática.
La dogmática guarda un notable paralelismo con la escuela francesa de la exégesis. así mientras para la escuela francesa el Derecho es la Ley (emanada de un poder determinado de acuerdo con el principio dela división de poderes), para la dogmática el Derecho son las normas positivas.
Para la dogmática, el Derecho está en los textos de la Ley, en sus palabras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresados por esas palabras y, en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea meramente previa del estudio gramatical o filológico de las palabras, su tarea consistirá precisamente en estudiar dichas significaciones o conceptos. De aquí el nombre de "jurisprudencia de conceptos" que se da a la más acabada culminación de la tendencia dogmática.
Positivismo. La Teoría Pura del Derecho
(Juan Kelsen)
Dice el propio Kelsen, creador de esta Teoría, en el prefacio de la edición alemana de 1934: "hace casi un cuarto de siglo que emprendi la tarea de elaborar una Teoría Pura del Derecho, es decir, una Teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la Teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos mas o menos encubiertos de política jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupará un lugar al lado de las otras ciencias morales. Se trataba de profundizar las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del Derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia".
Más adelante Kelsen entra en la explicación directa de su Teoría: "la Teoría Pura del Derecho es una Teoría del Derecho positivo en general y no de un Derecho particular. Es una Teoría General del Derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico nacional o internacional".
Teoría Egológica
(Carlos Cossio)
Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología y la filosofía existencialista que pone la existencia humana como eje de la meditación filosófica Carlos Cossio, ha construído un sistema coherente de Filosofía del Derecho: es la llamada Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo) o normativismo estimativo.
El Derecho es conducta, o mas exactamente, conducta en interferencia intersubjetiva.
Para esta teoría las normas son los pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros términos, los conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta. Por lo tanto, la relación entre norma y conducta es la de concepto a objeto.
Ej.: Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: Derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el Derecho no es vida humana objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida humana viviente.
Pragmatismo jurídico norteamericano
(Oliver Wendell Holmes)
Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realista orientado en la filosofía pragmática, y uno de los jueces más extraordinarios de todos los tiempos, se constituyó en el profeta de una reacción que años más tarde debía alcanzar inusitado vuelo.
Ya en la primera página de su primer gran libro, publicado en 1881, se encuentran estas palabras que constituyen toda una declaración de principios: "La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones sobre el interés público -confesadas o inconscientes- y aún los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan ..."
Un criterio realista impone llamar Derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observación aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales s encuentra a menudo no en una norma previa sino en lo que Holmes ha denominado "premisa mayor inarticulada".
"Entiendo por Derecho, decía Holmes, las profecías de lo que los tribunales hacen de hecho". Según Holmes cuando un juez tiene que escoger entre dos lineas de casos que presentan ambas analogías con el caso sometido a decisión, elige en forma prelógica el punto de partida. El silogismo entra en juego una vez que esa elección ha sido hecha. Los jueces dejan inarticulado y a menudo inconsciente el verdadero fundamento sobre el que se alcanza la decisión.
Holmes no alcanzó a dar a sus indagaciones una forma académica y sistemática como para hablar propiamente de una escuela, pero merece también en el plano de la teoría el calificativo de "gran precursor" con el cual se distinguió su actividad judicial, ya que inició en los Estados Unidos la reacción contra el racionalismo, el desapego el "Derecho en los libros" y la aproximación a la realidad, "Derecho en acción", de la que son tributarios tanto el sociologismo pragmático de Pound como el realismo jurídico.
Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta
-"Introducción al Derecho", Mouchet-Zorraquín Becú, Ed. Perrot, 1987.
-Diccionario Enciclopédico Durvan
-"Diccionario Jurídico", José Garrone, El Derecho en Disco Laser, 1996.
-"Introducción al Derecho", Aftalión, García Olano y Vilanova, Coop. Derecho y Cs. Sociales, 1975.
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