Derecho Penal. Concepto, caracteres, etc.

Derecho. Concepto:

Para Latorre  las normas jurídicas no gozan de ninguna cualidad intrínseca y especial que les dé ese carácter. Se diferencian porque son respaldadas, en su cumplimiento, por el poder coercitivo del Estado y es el mismo Estado el que determina que normas han de gozar de esa protección, es decir, que normas son jurídicas.

El Derecho podría definirse, entonces, como un sistema de normas de conducta obligatorias establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por su poder.

Las normas jurídicas:

La vida en sociedad exige que los ciudadanos se abstengan de realizar actos harían imposible la convivencia (robar, matar) y que lleven a cabo otros que son indispensables para la existencia de la comunidad (pagar los impuestos).

Por lo tanto, una parte importante de las normas jurídicas son esencialmente ordenes o prohibiciones de hacer algo respaldadas por la amenaza de una sanción estatal.

Las normas se descomponen en dos partes, la primera que ordena o prohíbe y la segunda que amenaza con una sanción al que no cumpla con la orden o prohibición. 

Concepto de Derecho Penal: 

Para conceptualizar al Derecho Penal, respecto de su objeto, Fontán Balestra toma como punto de partida a todo el ordenamiento jurídico existente. Luego, elige del mismo la rama cuyas normas contienen amenazas de sanción.

Una norma jurídica de tales características, podría ser ejemplificada mediante  el art. 79 del C.P.: "Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena"

La pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, siempre que no se estableciere otra, es justamente la amenaza de sanción para todo aquel cuya conducta coincida con la descripta en la norma, esto es: "que matare a otro".

Por tanto, para el autor citado, el concepto del objeto del Derecho penal "es la rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción".

Para el jurista y magistrado argentino Eusebio Gómez, el Derecho Penal, consiste en  "... el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado para asegurar la defensa social contra el delito, considerado como hecho individual y como fenómeno social".

Por su parte, Jiménez de Asúa lo definió como: "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora"

Caracteres del Derecho Penal:

El Derecho Penal reúne los siguientes caracteres:

1) Es de DERECHO PUBLICO:

Porque el Derecho Penal no regula las relaciones de los individuos entre sí, sino la de éstos con el Estado. Cuando uno de los sujetos de la relación jurídica es el Estado actuando con imperium nos encontramos en la esfera del Derecho Público. Como consecuencia de este carácter las normas de Derecho Penal no pueden ser dejadas de lado o modificadas por los particulares.

2) Es NORMATIVO

Porque el Derecho Penal está constituido por normas que establecen un deber ser; es decir, que establecen las conductas que deben ser observadas por los miembros de una sociedad.

3) Es VALORATIVO

Porque el Derecho Penal valora las conductas humanas determinando cuales son las delictuales a fin de aplicarles una pena.

4) Es FINALISTA

Porque al castigar las conductas punibles tiene por fin la protección de bienes jurídicos como la vida, el honor, la honestidad, la libertad, la propiedad, etc.

5) Es SANCIONADOR

Porque la protección de los bienes jurídicos se logra mediante la amenaza o aplicación de sanciones. Si bien todas las ramas del Derecho aplican sanciones en mayor o menor medida, en el Derecho Penal se encuentran sanciones específicas, como las penas corporales de prisión o reclusión. 

6) Es CONSTITUTIVO

Porque describe las figuras delictivas o conductas a las cuales impone una sanción.

4. Diversas manifestaciones del Derecho Penal:

                

               ¦ SUBJETIVO 

               ¦

               ¦             

               ¦  

               ¦            

               ¦

DERECHO PENAL  

               ¦

               ¦

               ¦                                                                   ¦ D. Penal Común

               ¦                       ¦ Derecho Penal Sustantivo ¦

               ¦                       ¦                                           ¦ D. Penal Especial

               ¦                       ¦ 

               ¦ OBJETIVO   ¦ Derecho Penal Adjetivo

                                       ¦ 

                                       ¦ 

                                       ¦ Derecho Penal Ejecutivo

Derecho Penal Subjetivo: Es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado ius puniendi. 

Derecho Penal Objetivo: Está constituido por el conjunto de normas penales de Derecho positivo que establecen los delitos y las penas. Es lo que se denomina como Derecho Penal Positivo.

Divisiones del Derecho Penal Objetivo:

Derecho Penal Sustantivo (o de fondo): Es el Derecho Penal en sentido estricto, p.e. los artículos del C.P.

Derecho Penal Adjetivo (o de forma): Es el Derecho Procesal Penal. Es decir son las normas que establecen el procedimiento que aplicarán los Tribunales para comprobar la comisión de un delito y la aplicación de la pena correspondiente, p.e. las normas del Código Procesal Penal de la Nación.

Derecho Penal Ejecutivo: También llamado "Penitenciario" es el que regula lo relacionado con la ejecución o cumplimiento material de la pena impuesta.

Divisiones del Derecho Penal Sustantivo:

Derecho Penal común: El conjunto de normas penales contenidas en el Código Penal y leyes complementarias.

Derecho Penal Especial: Está constituido por normas penales aplicables en esferas determinadas, a saber:

1. Derecho Penal Administrativo: Es el conjunto de normas que imponen penas a las personas que no cumplen sus deberes para con la Administración Pública.

2. Derecho Penal Fiscal: Es un desprendimiento del Derecho Penal Administrativo y sanciona a los contribuyentes que no cumplen con sus obligaciones fiscales.

3. Derecho Penal Militar: Son las normas obrantes en el Código de Justicia Militar y su aplicación recae sobre las personas que ostentan ese carácter, tanto en servicio como a los retirados, y se caracteriza porque sus sanciones son rigurosas.

4. Derecho Penal Disciplinario: Sanciona las conductas del personal sometido a un orden jerárquico. Está contenido en los reglamentos y estatutos de las diversas instituciones públicas.  

          Fuentes directas e indirectas de producción y de cognición 

del Derecho Penal Argentino.

El término "producción" aplicado al Derecho Penal hace referencia al ente que crea o dicta el Derecho Penal. Nos referimos, entonces,  a la voluntad que dicta el Derecho Penal.

El término "cognición" hace referencia a la forma o medio por el cual la voluntad que dicta el Código Penal se hace conocer o se manifiesta para que la Sociedad la conozca.

En relación a esos dos términos se afirma que:

1. LA UNICA FUENTE DE PRODUCCION del Derecho Penal es el ESTADO. 

2. LA UNICA FUENTE DE COGNICION del Derecho Penal es la LEY (en sentido amplio).

Fuente de Producción

La única fuente de producción es el Estado Nacional a través de leyes sancionadas por el Poder Legislativo y sancionadas por el Poder Ejecutivo, p.e. el Código Penal (art. 75, inc. 12 C.N.), y en el orden provincial, en cuanto a las faltas y contravenciones, a través de las provincias y sus municipios (Conf. art. 121 C.N.)   

Fuentes de Cognición

Las fuentes de cognición pueden ser directas o indirectas (inmediatas o mediatas).

Son fuentes inmediatas las que tienen fuerza obligatoria por sí mismas o sea que no necesitan del concurso de otra fuente para ser OBLIGATORIAS.

Son fuentes mediatas las que por si misma no tienen fuerza obligatoria o sea que requieren que una fuente inmediata les proporcione ese carácter. 

Por lo tanto si el Estado es la única fuente de producción del Derecho Penal la Ley es la UNICA forma de que se manifieste el Derecho Penal. 

Es decir que en Derecho Penal LA LEY es la UNICA FUENTE INMEDIATA DE COGNICION.

Son FUENTES MEDIATAS: 

La Costumbre:

Es la mas antigua de las fuentes del Derecho y se forma insensiblemente por el uso, es decir, la repetición de los mismos actos que -poco a poco- van adquiriendo carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas.

Se distinguen tres tipos: costumbre interpretativa (secundum legem), la costumbre supletoria (praeter legem) y la costumbre contraria a la ley (contra legem).

Costumbre Interpretativa: Se forma de acuerdo con la ley y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. 

Costumbre supletoria: Surge en ausencia de la ley. Aquí se trata de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado las cuestiones a que se refieren las mismas.

Costumbre contraria: Es la que se opone a las normas legales.

En el Derecho Penal, la costumbre no obliga, no puede crear delitos, no puede establecer sanciones ni borrar el carácter delictuoso que la ley atribuye a un hecho determinado.

Es decir que la costumbre no es fuente de Derecho salvo que se trate de la costumbre interpretativa, es decir que la ley penal la admita y en ese caso será una fuente mediata.   

La Doctrina

Las doctrinas jurídicas son, en principio, la opiniones de los jurisconsultos respecto de una materia o un determinado tema del Derecho.

Si bien la doctrina de los juristas carece de la obligatoriedad propia de la ley los jueces suelen acudir voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso legal sometido a su jurisdicción.

Por lo tanto aún cuando las opiniones de los juristas no sean obligatorias es indudable que influyen en los juzgadores toda vez que se apoyan en ellas para dar elementos de convicción a sus sentencias.

Por lo demás las doctrinas jurídicas si bien pueden influir en la interpretación de la ley o en la modificación o sanción de las leyes no son fuente mediata ni inmediata del Derecho Penal.

La Jurisprudencia:

El concepto de jurisprudencia es multívoco; etimológica e históricamente designó la opinión de los autores pero, paulatinamente, se la ha transformado en la opinión de los Tribunales expresada a través de sus decisiones judiciales, es decir, sentencias.

Como manifestación del Derecho la acepción mas aceptable es la que considera a la jurisprudencia como la reiterada y habitual concordancia de las decisiones o sentencias de los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver un caso o interpretar una ley.

Se llama sentencia a una decisión que pone fin -en la instancia correspondiente- a un pleito civil o una causa criminal, resolviendo en el primer caso los derechos de cada litigante y, en el segundo, la condenación o absolución de un procesado.

Se entiende por jurisprudencia al conjunto de las decisiones contenidas en las sentencias judiciales y  que se manifiestan como una forma habitual o uniforme en que se pronuncian los tribunales.

En tal sentido se dice que existe jurisprudencia uniforme cuando las decisiones se pronuncian en un mismo sentido. 

Se dirá, en cambio, que hay una jurisprudencia contradictoria cuando una misma cuestión es resuelta de manera distinta por los diversos tribunales y aún por un mismo tribunal, si bien en tiempos distintos.

El problema que se presenta en la administración de Justicia cuando, dentro del organismo, un juez o un grupo de jueces quiebran la uniformidad, opinando y sentenciando en forma distinta que los restantes. Este es un problema de técnica que el legislador resuelve creando un procedimiento para uniformar la jurisprudencia a través de la decisión de un tribunal de jerarquía superior,  decisión que se impone obligatoriamente para sus componentes por el principio de mayoría y para los jueces inferiores, por el principio de jerarquía.

Los Principios Generales del Derecho

En otras ramas del Derecho, p.e. el Derecho Civil, los jueces pueden aplicar "los principios generales del Derecho" o bien "leyes análogas" para llegar a una decisión sobre el caso sometido a su examen. No obstante en Derecho Penal no se consideran fuentes a los principios generales del Derecho como las leyes análogas. 

Los principios de legalidad y reserva

Principio de legalidad

El art. 18 de la C.N. expresa: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso"

Esta es una garantía reservada al proceso penal exclusivamente, ya que en este fuero a diferencia del Civil, esta prohibida la aplicación retroactiva de las leyes, como así también dictar sentencias fundadas en leyes análogas. Este principio es conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege"

La presenta norma tiene los siguientes puntos a destacar:

a) Debe existir una ley dictada por el Poder Legislativo Nacional, ya que la competencia legislativa en materia penal es exclusiva al Poder Legislativo Nacional (art.75 inc. 12, Constitución Nacional) y prohibida a las provincias (art.126, Constitución Nacional). Esta ley debe hacer descripción del tipo delictivo y contener la pena o sanción retributiva

b) La ley que aplicará el Tribunal debe ser previa al hecho del proceso, esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber sanción.

Este principio de irretroactividad penal tiene una excepción que es el principio de "Retroactividad de la ley más favorable". Es aplicable en los casos que surjan leyes más favorables para el acusado luego de la comisión del delito. Ordenada en el art. 2, Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley."

Principio de reserva

Surge del art. 19 de la C.N. que dice, en su parte final, "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"

___________________________

                       Bibliografia consultada y/o parcialmente transcripta

-Fontán Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal"

-Garrone, José "Diccionario Jurídico"

-Righi, Esteban/Fernández, Alberto A. "Derecho Penal"

___________________________

Ambito de validez de la ley penal

1) Validez Espacial de la Ley penal. Principios que la rigen: 
su vigencia en nuestro Derecho Positivo.

La ley, dice Righi, "como acto de potestad estatal, no tiene una validez universal y permanente; su ámbito de vigencia queda circunscripto en espacio y tiempo a la voluntad que la anima ... Por consiguiente, debemos dedicarnos al estudio de los ámbitos de vigencia de la ley en el espacio y en el tiempo ..."

Principios que la rigen:

El principio general que rige la validez espacial de la ley penal es el de territorialidad por el cual el Estado tiene la facultad de ejercer la coacción jurídica en relación a las acciones cometidas en su territorio respecto del responsable de un hecho punible. En otras palabras: las leyes penales rigen dentro de los límites del territorio del Estado que las dicta y, por tanto, se aplican a todos los delitos cometidos en el mismo sin importar la nacionalidad del autor del delito.

No obstante se debe tener presente que, excepcionalmente, se aplican los principios de extraterritorialidad (real, nacionalidad y universal).

Ello por cuanto el principio territorial puede resultar insuficiente, en algunos casos, para el adecuado resguardo de los bienes jurídicos situados en el país.

La vigencia del principio territorial surgen de diversas normas:

Código Civil y Comercial (Art. 4°) .- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Tratado de Montevideo (art. 1º): "Los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la victima o del damnificado, se juzgan por los Tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran"

Código Penal (art.1º): "Este Código se aplicará: inc. 1º. por delitos cometidos ... en el territorio de la Nación argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción"

Concepto de territorio:

A los fines del Derecho el concepto de territorio no es geográfico sino jurídico y comprende:

1) El espacio territorial conforme los límites geográficos o políticos. Este concepto comprende el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente.

2) Las aguas jurisdiccionales.

El principio de territorialidad se complementa con la teoría del territorio flotante o principio del pabellón, según la cual la ley es aplicable a los hechos cometidos en buques o aeronaves de bandera argentina. El art. 1º del Código Penal se aplica a los delitos cometidos en "lugares sometidos a la jurisdicción del Estado nacional"

Los buques pueden ser públicos o privados. Los primeros son territorio del Estado ya sea cuando se encuentren en alta mar o en aguas jurisdiccionales. Se les aplica la ley de su pabellón. en los buques privados rige la ley del pabellón mientras no ingresen en agua territoriales de otro Estado, ya que entonces quedarán sometidos a la ley del lugar.

Los aviones también son públicos o privados. Las aeronaves públicas son regidas siempre por la ley del pabellón (art. 201 Código Aeronáutico). Las privadas son regidas por la ley argentina cuando se infrinjan leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea, se lesione la seguridad o el orden público, o cuando en la República tuviere lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara, en este caso, extradición.

No queda comprendido dentro del concepto de territorio los edificios de las embajadas argentinas en el exterior. De igual manera en el concepto de territorio argentino se incluyen los inmuebles en que se establecen las embajadas de estados extranjeros en la Argentina.

Lugar de comisión del delito:

Para determinar la ley aplicable es necesario considerar el lugar de comisión del delito ya que si éste fue cometido en territorio argentino se aplicaría la ley nacional en tanto si fuera cometido en el extranjero se aplicaría la misma, salvo que el delito produzca sus efectos en el territorio argentino.

La determinación del lugar de comisión tiene, tradicionalmente, tres soluciones distintas: a) la teoría de la acción; b) el lugar en que la serie causal en curso alcanza el objetivo amenazado. Es decir el Estado que padece el resultado es quien debe sancionar la alteración del orden y c) la teoría de la ubicuidad que sostiene que el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar donde se ejecutó la acción, como dónde se produjo el resultado.

La doctrina y jurisprudencia de la C.S.J.N. adhieren casi en forma unánime con la teoría de la ubicuidad.

2) Validez temporal de la ley penal. Principios que la rigen. Tiempo de comisión del delito:

La obligatoriedad de las leyes surge del Código Civil y Comercial (Art 5°).- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. 

Por lo tanto las leyes se aplicarán a los hechos ocurridos desde el instante de su vigencia y hasta el momento de su derogación lo que, generalmente, ocurre en forma total o parcial cuando se promulga una nueva.

Los problemas de sucesión de leyes puede traer dudas, en un caso concreto, sobre la que se debe aplicar al mismo; esto es, saber cuál ley corresponde: si la que se encontraba vigente al tiempo de cometerse el delito; al momento de la sentencia o la que se pone en vigencia durante el cumplimiento de la pena.

El principio general o básico que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de IRRETROACTIVIDAD según el cual las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su puesta en vigencia y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de la misma. Este principio se fundamenta en el principio de legalidad (art. 18 C.N.) (Ver Unidad I)

Tiempo de comisión del delito:

Este concepto es necesario para establecer la ley temporalmente aplicable.

La doctrina dominante sostiene que el delito se comete en el momento de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido.

3) Irretroactividad y ultractividad de la ley penal

a) Irretroactividad de la ley penal:

El principio de irretroactividad puede ser dejado de lado, en cuanto a su aplicación, por el principio de la ley más benigna, que se establece en el art. 2º del C.P.

art. 2 C.P. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

Es decir que habiendo una ley posterior más benigna, el principio de irretroactividad sufre una alteración: la retroactividad.

El principio de retroactividad autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que la misma beneficie al imputado. Esto no es siempre sencillo, según Righi (citando a Bacigalupo, Derecho Penal, Parte general, pág. 127), ya que a veces se requiere una comparación de textos que debe ser concreta ya que debe referirse al caso que se quiere resolver.

b) Ultractividad de la ley penal:

Este principio nos dice que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito y , posteriormente sustituida por otra más gravosa, sigue rigiendo para la regulación del hecho aún después de su derogación.

El principio de ultractividad adquiere relevancia en materia de leyes temporales y excepcionales. Las primeras se caracterizan por tener determinado, de antemano, el tiempo de vigencia. Las segundas hacen depender su vigencia de la subsistencia de situaciones que por su índole son temporales o transitorias.

Para Righi resulta lógico que estas leyes se apliquen aún después de su derogación a los hechos ocurridos durante su vigencia.

Ello porque el fundamento de la retroactividad de la ley penal más benigna se apoya en que la supresión o reducción de la pena es consecuencia de un cambio de concepción jurídica que debe beneficiar al autor del hecho.

No obstante, en el caso de leyes transitorias o excepcionales, la situación es diferente pues su derogación se debe a que ha desaparecido la situación de necesidad pero permanece inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia.

4) Ley penal más benigna:

Se entiende por ley más benigna aquella que, desde todo punto de vista, sea más favorable que otra; téngase presente que puede suceder que una ley sea más favorable que otra pero en algunos aspectos ya que en otros puede ser más gravosa.

P.e. la ley A impone una pena de prisión de uno a seis años pero no admite causales de atenuación. La ley B impone pena de prisión de dos a ocho años pero admite causas de atenuación. En estos casos debe decidirse cuál de ellas se aplicará en su totalidad ya que no se admite la aplicación de dos leyes distintas a un mismo caso.

La excepción a la regla precedente se encuentra en el art. 3º del Código Penal que dice:

art. 3 C.P. - En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

O sea a través de esta excepción se permitirá aplicar dos leyes penales o sea una que imponga pena menor por un delito y otra que sea más favorable para computar el lapso de prisión preventiva.

5) La igualdad ante la ley:

El art. 16 de la C.N. dice: "... los habitantes son iguales ante la ley..." por lo que no establece excepciones o privilegios que excluyan a unos de los otros en iguales circunstancias.

En forma coincidente el art. 4º del CC. establece:

art. 4°.- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Se ha dicho que este principio responde al de soberanía nacional y con el de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución Nacional. (Bueres, Alberto J. y Higthon, Elena I., Código Civil, T. 1, Editorial Hammurabi, edición 1995, pág. 2).

Sin embargo existen ciertas limitaciones al principio de igualdad que, en materia penal, están constituidas por la inviolabilidad y la inmunidades.

a) Tanto el Presidente de la Nación como los ministros del P.E., los miembros de la C.S.J.N. están sometidos al juicio político ante el Senado de la Nación (art. 59 y 60 C.N.) o el Jurado de enjuiciamiento que prevé el art. 115 de la C.N., en caso de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación (art. 115 C.N)

art. 59º C.N.: Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

art. 60º C.N.: Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

art. 115º C.N.: Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación , juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.

b) A los miembros del Congreso Nacional (diputados y senadores nacionales se les aplica el art. 68 de la C.N.

art. 68º C.N.: Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador

art. 69º C.N.: Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

art. 70º C.N.: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento

c) En cuanto a las delegaciones diplomáticas extranjeras el art. 117 de la C.N. expresa, conforme al art. 7º del Tratado de Montevideo:

art. 116º C.N.: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Acción

1. La acción es la actividad o conducta humana que tiende a producir un resultado.

Por lo tanto la acción es un acto humano que el individuo desea llevar a cabo y que tiene como consecuencia la producción de un resultado, es decir, una alteración o cambio en el mundo exterior.

No quedan comprendidos en el concepto de acción:

a) Los hechos que no sean humanos, tales como los producidos por los animales o las cosas inanimadas.

b) Los hechos que no sean voluntarios.

2) Elementos de la acción:

La idea de acción, conforme Cabral, supone la concurrencia de dos elementos (querer interno y actuación voluntaria) y en la mayoría de los casos de otro más (resultado externo típico).

a) Querer interno: Es el mínimo de participación subjetiva exigible para que pueda hablarse de un obrar humano voluntario.

b) Actuación voluntaria: Es la manifestación exterior del querer interno (o de la posibilidad de su ejercicio). Es imprescindible porque los pensamientos, en si mismos, no pueden ser castigados.

c) Resultado externo típico: Ello es necesario porque los tipos penales incluyen -expresa o implícitamente- la exigencia de que se produzca un determinado resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.

3) Acción, hecho, delito:

La palabra hecho designa un suceso cualquiera que ocurre en el mundo de nuestras percepciones. Los hechos pueden ser naturales o humanos. Los humanos, a su vez, pueden ser queridos o no, es decir voluntarios o involuntarios.

Cuando se trata de un hecho humano voluntario que produce una consecuencia o sea un resultado, estamos en presencia de una acción. Y cuando esa acción es típicamente (*) antijurídica (**) y culpable (***) tiene el carácter de delito (****).

*) Descripción de la acción en la ley penal (el que matare, el que robare...)

**) Contrario a Derecho

***) La culpabilidad señala el límite de lo que puede ser atribuido al sujeto como su obra.

****) "Delito es la acción adecuada a un tipo penal, antijurídica, culpable y sancionada con una pena" (Cabral)

Por lo tanto:

a) No hay delito sin acción humana.

b) No hay delito sin adecuación a un tipo penal.

c) No hay delito sin antijuricidad.

d) No hay delito sin pena.

4) Formas de la acción: a) comisión; b) omisión; c) comisión por omisión.

a) Delitos de comisión:

La acción se lleva a cabo por "comisión" cuando la forma de actuar es positiva. P.e. "matar", art. 79 C.P..

b) Delitos de omisión:

Estos delitos se caracterizan porque la forma de obrar del sujeto es negativa. P.e. art. 108 C.P. "...el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad". Se ha dicho que el sentido de "omisión" no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto obligado está en situación de llevarla a cabo.

c) Delitos de comisión por omisión:

Para la doctrina mayoritaria se trata de delitos de "comisión" que se realizan por medio de una "omisión". Es decir que se llega a hacer lo que la ley trata de evitar (que se mate) por la vía de no hacer algo que la ley manda (dar de comer a un hijo incapaz de valerse por sí mismo).

4. El problema de la relación de causalidad en los delitos de resultado.

Entre la acción y el resultado existe una relación de causa a efecto. El Derecho Penal intenta conocer si el resultado (de daño o peligro) de una acción puede atribuirse a una acción determinada.

Puede parecer, en principio, que la determinación es simple ya que si alguien dispara un arma de fuego (acción) contra una persona y la mata (resultado) la acción es causa del resultado.

No obstante, en la práctica, pueden producirse situaciones muy complejas; p.e. alguien dispara un arma de fuego (acción) contra una persona, la hiere levemente y para brindarle los primeros auxilios se la traslada a un hospital. Por causas ajenas a este hecho el hospital se incendia y el herido internado, al no poder ser evacuado, muere carbonizado. ¿El autor del disparo es responsable de la muerte del herido?

La doctrina se ocupó detenidamente de este problema y se expresó a través de una gran cantidad de doctrinas entre las que podemos citar, la de la causa "eficiente", de la causa "próxima"; de la causa "adecuada"; de la causa "típica", etc.

El resultado: daño y peligro:

En Derecho Penal el resultado de la acción no se refiere a cualquier cambio exterior producido por la voluntad humana sino, solamente, a los que son determinados por la ley penal. P.e. la muerte de un ser humano; apoderamiento de cosa mueble ajena; envenenamiento de aguas (arts. 79; 162 y 200 C.P.)

No obstante la cuestión no debe considerarse desde un punto de vista material sino jurídico; de ahí que el resultado una acción que provoque una modificación en el mundo exterior (resultado) puede ser de daño o peligro.

El daño penal se diferencia del daño civil porque considera la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o un deterioro que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en personas o cosas. El daño civil recae exclusivamente sobre el patrimonio. En el Derecho Penal el resultado de daño tiene lugar cuando se lesiona un bien jurídicamente protegido. P.e. art. 200 C.P. "... el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será ..."

El resultado de peligro crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico protegido. El derecho penal, no sanciona únicamente a los delitos que ocasionen lesiones efectivas a los bienes jurídicos protegidos, sino también se va a preocupar por las acciones que los pone en peligro. Por ello incrimina ciertas acciones independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesión destructiva de un bien jurídico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien. P.e., art. 209 C.P. "El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución ..."

 Causas de exclusión de la acción

Para que exista la acción es necesario que el individuo actúe con un mínimo de voluntad.

La acción queda excluida, si falta ese mínimo de voluntad, p.e.:

a) Actos reflejos: Porque son producidos sin intervención de los centros psíquicos. P.e. convulsiones de un epiléptico que causan daños.

b) Fuerza física irresistible o violencia física: Son actos en los que no existe la participación psíquica del sujeto. Una violencia física irresistible de alguien ejerce sobre el cuerpo de una persona un impulso que lo hace actuar como un simple objeto o instrumento. P.e. "A" empuja a "B" y éste rompe una vidriera. En este caso la acción se encuentra excluida pues la persona sobre la que se aplicó la fuerza o violencia no actuó voluntariamente.

c) Violencia Moral o Coacción: Cuando se obliga a alguien a llevar a cabo un acto bajo amenazas. P.e. "A" amenaza a "B" con un arma y lo obliga a firmar un cheque sin fondos. En este caso hay acción porque el amenazado llevó a cabo el acto pero se excluye su culpabilidad que se desplaza al individuo que lo amenazó.

Clasificación de los delitos

1) Tiempo de la Acción: De acuerdo con el tiempo de la acción, podemos distinguir los delitos instantáneos de los permanentes o continuos.

a. Delitos instantáneos son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. Para determinar este carácter, es preciso atenerse al verbo con el que la figura respectiva define la conducta o el resultado típico. La forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta distinción, ya que la prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación. El homicidio es un típico delito instantáneo, porque la muerte se produce en un solo momento que determina la consumación, y no pierde ese carácter por el hecho de que su ejecución se prolongue en el tiempo.

b. Delitos permanentes o continuos son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. El artículo 130 del C.P. dispone:

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin. Modificado por:LEY 25087 Art.11 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido). El verbo retener contenido en el texto permite que la consumación se prolongue, puesto que si el delito consiste en "retener" el autor lo estará consumando durante el tiempo que "retiene" a la víctima, y la consumación sólo cesará cuando deje de retenerla.

Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C. "Compendio de Derecho Penal y otros ensayos"

Constitución Nacional

Código Penal

Código Civil y Comercial

Fontán Balestra, Carlos "Derecho Penal - Parte General"

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernández, Alberto A. "Derecho Penal"

El Tipo legal

Tipo y tipicidad: su relación con la antijuridicidad.

Los tipos legales (o figuras delictivas) son las descripciones concretas que, de cada conducta delictiva, hace el Legislador en la ley penal.

El bien jurídico es el punto de partida que da sentido a la creación de un tipo penal. Así la existencia del tipo de homicidio es la protección de la vida humana, en la que se origina la norma contenida en el art. 79 del C.P.

Las leyes penales preveen las acciones punibles a través de abstracciones, que condensan en fórmulas estrictas las características deben reunir los actos que se cumplen en la vida real.

Esa autonomía y la falta de elasticidad y comunicación de los tipos penales entre si, es el cimiento sobre el que se estructura, en  la doctrina de la tipicidad, la exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas se nos presenta como un presupuesto necesario de la interpretación.

La tipicidad importa una pura descripción, en tanto que la  antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma. 

Para Mayer la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad aunque puede considerarse un indicio de ella. Mezger afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad.

 Concepto y función del tipo legal

Según Cabral los tipos penales son modelos o esquemas de comportamiento humano constituidos por notas que el legislador considera "esenciales" para describir las acciones punibles, dejando de lado todo lo que, desde el punto de vista de los fines qe persigue la ley, resulta accesorio o contingente.

Para Garrone la tipicidad asume una función de garantía jurídico política y social. Se trata de que la norma penal contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la misma ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso, y no por cualquier otro análogo o parecido.

Empleando las palabras de Beling, es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos y no en definiciones vagamente genéricas.

 Normas Imperativas y Prohibitivas:

El comportamiento de los seres humanos no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por la omisión. 

Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir, pues tanto en un hacer como en un no hacer. 

Los Códigos Penales no solo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. 

La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la ausencia de realización de una acción. 

Así, si la norma es prohibitiva, la conducta que la infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, es un hacer (norma prohibitiva: no matar; conducta que la infringe: matar); pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá es un no hacer la acción que la norma ordena (norma imperativa: socorre; conducta que la infringe: no socorrer).

 Los elementos constitutivos de los tipos legales. 

Elementos objetivos, subjetivos y normativos.

                                    

Existen tipos legales muy simples como el tipo básico de homicidio (art. 79 C.P.) que consiste, lisa y llanamente, en el hecho de "matar a otro". 

No ocurre lo mismo con la mayoría de los tipos penales porque en ellos la descripción legal se complementa mediante la mención de circunstancias, calidades o relaciones que sirven para precisar los perfiles de la actuación prohibida. Se observa, en estos casos, que el verbo constitutivo del núcleo del tipo, que permite definir o describir a la acción, aparece acompañado aunque no necesariamente, de elementos que unas veces son de índole fáctica y otras de naturaleza normativa. 

Elementos Fácticos:

a) Objetivos: Lugar, tiempo, medio empleado, ocasión.

   

P.e. La escala penal correspondiente al robo aumenta si éste es cometido en lugar "despoblado" (167, inc.1º, C.P.); constituyen delito de piratería los actos de depredación oviolencia cometidos contra una aeronave mientras realiza las operaciones inmediatamente "anteriores" al vuelo (art. 198 C.P.); la pena de homicidio se agrava si es cometida mediante el empleo de veneno (art. 80, inc. 2º, C.P.), se impondrá reclusión o prisión perpetua .... si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio (art. 165 C.P.)

b) Subjetivos 

1) Estados psicofísicos: La emoción violenta y el puerperio (art. 81, inc. 1º y 2º C.P.)

2) Elementos subjetivos del tipo: finalidad, motivación, conocimiento.

P.e. el que matare a otro "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro" (art. 80, inc. 7º C.P.); el homicidio causado por "placer, condicia, odio racial o religioso" (art. 80, inc. 4º); el que hubiere recibido moneda falsa la hace circular "con conocimiento de su falsedad" (art. 284 C.P.).

c) Normativos: También suelen concurrir a la formación de los tipos componentes de índole valorativa. Estos componentes pueden ser de índole jurídica o extrajurídica. Son jurídicos, p.e., conceptos como "inmueble", "cónyuge", "tenencia", "documento" ó "persona jurídica". Son de índole extrajurídica, sin dejar de lado su naturaleza valorativa, los conceptos de "Mujer honesta", "libros, escritos, imágenes u objetos obscenos", "objetos de arte", etc.

Para Cabral la comprensión de esta clase de elementos valorativos obliga en unos casos a ubicarse en el plano del Derecho y, en otros, en los ámbitos de la moral, de la cultura y aún de la estética. 

5) Relación de los tipos legales entre sí:

Según Cabral la estructuración de los diversos tipos penales pueden dar lugar a las siguientes clasificaciones: 

1) En virtud del sujeto activo: 

a) delitos comunes: que puede cometer cualquier persona (homicidio)

b) delitos especiales: solo pueden ser cometidos por personas que revistan una calidad determinada (abuso de la función  pública)

c) delitos numericamente indiferentes : cuyos autores puede ser una o varias personas.

d) delitos que exigen una pluralidad de sujetos activos (asociación ilícita, art. 210 C.P.)

2) por la forma de la acción:

a) delitos de comisión (hurto) 

b) delitos de omisión (omisión de auxilio, art. 108 C.P.)

3) por la exigencia de un resultado externo típico:

a) delitos de pura actividad: cuyo tipo no exige la producción de un resultado externo (falso testimonio, art. 275 C.P.)

b) delitos de resultado: que requieren la producción de un resultado externo (homicidio)

4) por el tiempo:

a) instantáneos que se consuman en un solo momento (homicidio)

b) que se siguen consumando mientras persiste la actuación del agente (privación ilegal de la libertad)

5) delitos simples y complejos:

a) simples: aquellos en que la lesión jurídica es única (homicidio, hurto)

b) complejos: en la figurajurídica se combinan dos o más tipos simples (latrocinio en el que se amalgama el robo con el homicidio)

 El error de Tipo:

La adecuación a un tipo penal es requisito indispensable para aplicar una sanción penal. Por lo tanto la ausencia de algunos de los elementos que componen un determinado tipo penal importa la inaplicabilidad de la sanción correspondiente.

Se distinguen dos aspectos: a) la ignorancia o error de Derecho y b) la ignorancia o error de Hecho. 

a) Ocurre cuando el sujeto realiza una acción creyendo, debido a un falso conocimiento del Derecho vigente, que configura un delito. P.e., el que comete incesto creyendo que el Derecho argentino lo considera delito.

b) Cuando el sujeto obra creyendo equivocadamente que concurren los elementos constitutivos de un tipo penal determinado cuando ello no ocurre en la relidad; p.e. el que tiene acceso carnal con una mujer de dieciséis años creyendo que tiene catorce. Adviértase que no se adecúa al tipo del art. 120 del C.P. porque la mujer era mayor de 15 años.

Si bien en ambos supuestos los sujetos activos del hecho creyeron subjetivamente estar cometiendo un delito (uno por error de Derecho y otro por error de Hecho) lo cierto es que sus acciones no se adecuaron a un tipo penal en razón de lo cual son impunes. 

Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C., "Compendio de Derecho Penal y otros Ensayos"

Constitución Nacional 

Código Penal

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernandez, Alberto A. "Derecho Penal"