Ambito de validez de la ley penal

1) Validez Espacial de la Ley penal. Principios que la rigen: 
su vigencia en nuestro Derecho Positivo.

La ley, dice Righi, "como acto de potestad estatal, no tiene una validez universal y permanente; su ámbito de vigencia queda circunscripto en espacio y tiempo a la voluntad que la anima ... Por consiguiente, debemos dedicarnos al estudio de los ámbitos de vigencia de la ley en el espacio y en el tiempo ..."

Principios que la rigen:

El principio general que rige la validez espacial de la ley penal es el de territorialidad por el cual el Estado tiene la facultad de ejercer la coacción jurídica en relación a las acciones cometidas en su territorio respecto del responsable de un hecho punible. En otras palabras: las leyes penales rigen dentro de los límites del territorio del Estado que las dicta y, por tanto, se aplican a todos los delitos cometidos en el mismo sin importar la nacionalidad del autor del delito.

No obstante se debe tener presente que, excepcionalmente, se aplican los principios de extraterritorialidad (real, nacionalidad y universal).

Ello por cuanto el principio territorial puede resultar insuficiente, en algunos casos, para el adecuado resguardo de los bienes jurídicos situados en el país.

La vigencia del principio territorial surgen de diversas normas:

Código Civil y Comercial (Art. 4°) .- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Tratado de Montevideo (art. 1º): "Los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la victima o del damnificado, se juzgan por los Tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran"

Código Penal (art.1º): "Este Código se aplicará: inc. 1º. por delitos cometidos ... en el territorio de la Nación argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción"

Concepto de territorio:

A los fines del Derecho el concepto de territorio no es geográfico sino jurídico y comprende:

1) El espacio territorial conforme los límites geográficos o políticos. Este concepto comprende el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente.

2) Las aguas jurisdiccionales.

El principio de territorialidad se complementa con la teoría del territorio flotante o principio del pabellón, según la cual la ley es aplicable a los hechos cometidos en buques o aeronaves de bandera argentina. El art. 1º del Código Penal se aplica a los delitos cometidos en "lugares sometidos a la jurisdicción del Estado nacional"

Los buques pueden ser públicos o privados. Los primeros son territorio del Estado ya sea cuando se encuentren en alta mar o en aguas jurisdiccionales. Se les aplica la ley de su pabellón. en los buques privados rige la ley del pabellón mientras no ingresen en agua territoriales de otro Estado, ya que entonces quedarán sometidos a la ley del lugar.

Los aviones también son públicos o privados. Las aeronaves públicas son regidas siempre por la ley del pabellón (art. 201 Código Aeronáutico). Las privadas son regidas por la ley argentina cuando se infrinjan leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea, se lesione la seguridad o el orden público, o cuando en la República tuviere lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara, en este caso, extradición.

No queda comprendido dentro del concepto de territorio los edificios de las embajadas argentinas en el exterior. De igual manera en el concepto de territorio argentino se incluyen los inmuebles en que se establecen las embajadas de estados extranjeros en la Argentina.

Lugar de comisión del delito:

Para determinar la ley aplicable es necesario considerar el lugar de comisión del delito ya que si éste fue cometido en territorio argentino se aplicaría la ley nacional en tanto si fuera cometido en el extranjero se aplicaría la misma, salvo que el delito produzca sus efectos en el territorio argentino.

La determinación del lugar de comisión tiene, tradicionalmente, tres soluciones distintas: a) la teoría de la acción; b) el lugar en que la serie causal en curso alcanza el objetivo amenazado. Es decir el Estado que padece el resultado es quien debe sancionar la alteración del orden y c) la teoría de la ubicuidad que sostiene que el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar donde se ejecutó la acción, como dónde se produjo el resultado.

La doctrina y jurisprudencia de la C.S.J.N. adhieren casi en forma unánime con la teoría de la ubicuidad.

2) Validez temporal de la ley penal. Principios que la rigen. Tiempo de comisión del delito:

La obligatoriedad de las leyes surge del Código Civil y Comercial (Art 5°).- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. 

Por lo tanto las leyes se aplicarán a los hechos ocurridos desde el instante de su vigencia y hasta el momento de su derogación lo que, generalmente, ocurre en forma total o parcial cuando se promulga una nueva.

Los problemas de sucesión de leyes puede traer dudas, en un caso concreto, sobre la que se debe aplicar al mismo; esto es, saber cuál ley corresponde: si la que se encontraba vigente al tiempo de cometerse el delito; al momento de la sentencia o la que se pone en vigencia durante el cumplimiento de la pena.

El principio general o básico que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de IRRETROACTIVIDAD según el cual las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su puesta en vigencia y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de la misma. Este principio se fundamenta en el principio de legalidad (art. 18 C.N.) (Ver Unidad I)

Tiempo de comisión del delito:

Este concepto es necesario para establecer la ley temporalmente aplicable.

La doctrina dominante sostiene que el delito se comete en el momento de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido.

3) Irretroactividad y ultractividad de la ley penal

a) Irretroactividad de la ley penal:

El principio de irretroactividad puede ser dejado de lado, en cuanto a su aplicación, por el principio de la ley más benigna, que se establece en el art. 2º del C.P.

art. 2 C.P. - Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

Es decir que habiendo una ley posterior más benigna, el principio de irretroactividad sufre una alteración: la retroactividad.

El principio de retroactividad autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que la misma beneficie al imputado. Esto no es siempre sencillo, según Righi (citando a Bacigalupo, Derecho Penal, Parte general, pág. 127), ya que a veces se requiere una comparación de textos que debe ser concreta ya que debe referirse al caso que se quiere resolver.

b) Ultractividad de la ley penal:

Este principio nos dice que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito y , posteriormente sustituida por otra más gravosa, sigue rigiendo para la regulación del hecho aún después de su derogación.

El principio de ultractividad adquiere relevancia en materia de leyes temporales y excepcionales. Las primeras se caracterizan por tener determinado, de antemano, el tiempo de vigencia. Las segundas hacen depender su vigencia de la subsistencia de situaciones que por su índole son temporales o transitorias.

Para Righi resulta lógico que estas leyes se apliquen aún después de su derogación a los hechos ocurridos durante su vigencia.

Ello porque el fundamento de la retroactividad de la ley penal más benigna se apoya en que la supresión o reducción de la pena es consecuencia de un cambio de concepción jurídica que debe beneficiar al autor del hecho.

No obstante, en el caso de leyes transitorias o excepcionales, la situación es diferente pues su derogación se debe a que ha desaparecido la situación de necesidad pero permanece inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia.

4) Ley penal más benigna:

Se entiende por ley más benigna aquella que, desde todo punto de vista, sea más favorable que otra; téngase presente que puede suceder que una ley sea más favorable que otra pero en algunos aspectos ya que en otros puede ser más gravosa.

P.e. la ley A impone una pena de prisión de uno a seis años pero no admite causales de atenuación. La ley B impone pena de prisión de dos a ocho años pero admite causas de atenuación. En estos casos debe decidirse cuál de ellas se aplicará en su totalidad ya que no se admite la aplicación de dos leyes distintas a un mismo caso.

La excepción a la regla precedente se encuentra en el art. 3º del Código Penal que dice:

art. 3 C.P. - En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

O sea a través de esta excepción se permitirá aplicar dos leyes penales o sea una que imponga pena menor por un delito y otra que sea más favorable para computar el lapso de prisión preventiva.

5) La igualdad ante la ley:

El art. 16 de la C.N. dice: "... los habitantes son iguales ante la ley..." por lo que no establece excepciones o privilegios que excluyan a unos de los otros en iguales circunstancias.

En forma coincidente el art. 4º del CC. establece:

art. 4°.- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Se ha dicho que este principio responde al de soberanía nacional y con el de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución Nacional. (Bueres, Alberto J. y Higthon, Elena I., Código Civil, T. 1, Editorial Hammurabi, edición 1995, pág. 2).

Sin embargo existen ciertas limitaciones al principio de igualdad que, en materia penal, están constituidas por la inviolabilidad y la inmunidades.

a) Tanto el Presidente de la Nación como los ministros del P.E., los miembros de la C.S.J.N. están sometidos al juicio político ante el Senado de la Nación (art. 59 y 60 C.N.) o el Jurado de enjuiciamiento que prevé el art. 115 de la C.N., en caso de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación (art. 115 C.N)

art. 59º C.N.: Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

art. 60º C.N.: Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

art. 115º C.N.: Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación , juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.

b) A los miembros del Congreso Nacional (diputados y senadores nacionales se les aplica el art. 68 de la C.N.

art. 68º C.N.: Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador

art. 69º C.N.: Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

art. 70º C.N.: Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento

c) En cuanto a las delegaciones diplomáticas extranjeras el art. 117 de la C.N. expresa, conforme al art. 7º del Tratado de Montevideo:

art. 116º C.N.: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Acción

1. La acción es la actividad o conducta humana que tiende a producir un resultado.

Por lo tanto la acción es un acto humano que el individuo desea llevar a cabo y que tiene como consecuencia la producción de un resultado, es decir, una alteración o cambio en el mundo exterior.

No quedan comprendidos en el concepto de acción:

a) Los hechos que no sean humanos, tales como los producidos por los animales o las cosas inanimadas.

b) Los hechos que no sean voluntarios.

2) Elementos de la acción:

La idea de acción, conforme Cabral, supone la concurrencia de dos elementos (querer interno y actuación voluntaria) y en la mayoría de los casos de otro más (resultado externo típico).

a) Querer interno: Es el mínimo de participación subjetiva exigible para que pueda hablarse de un obrar humano voluntario.

b) Actuación voluntaria: Es la manifestación exterior del querer interno (o de la posibilidad de su ejercicio). Es imprescindible porque los pensamientos, en si mismos, no pueden ser castigados.

c) Resultado externo típico: Ello es necesario porque los tipos penales incluyen -expresa o implícitamente- la exigencia de que se produzca un determinado resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.

3) Acción, hecho, delito:

La palabra hecho designa un suceso cualquiera que ocurre en el mundo de nuestras percepciones. Los hechos pueden ser naturales o humanos. Los humanos, a su vez, pueden ser queridos o no, es decir voluntarios o involuntarios.

Cuando se trata de un hecho humano voluntario que produce una consecuencia o sea un resultado, estamos en presencia de una acción. Y cuando esa acción es típicamente (*) antijurídica (**) y culpable (***) tiene el carácter de delito (****).

*) Descripción de la acción en la ley penal (el que matare, el que robare...)

**) Contrario a Derecho

***) La culpabilidad señala el límite de lo que puede ser atribuido al sujeto como su obra.

****) "Delito es la acción adecuada a un tipo penal, antijurídica, culpable y sancionada con una pena" (Cabral)

Por lo tanto:

a) No hay delito sin acción humana.

b) No hay delito sin adecuación a un tipo penal.

c) No hay delito sin antijuricidad.

d) No hay delito sin pena.

4) Formas de la acción: a) comisión; b) omisión; c) comisión por omisión.

a) Delitos de comisión:

La acción se lleva a cabo por "comisión" cuando la forma de actuar es positiva. P.e. "matar", art. 79 C.P..

b) Delitos de omisión:

Estos delitos se caracterizan porque la forma de obrar del sujeto es negativa. P.e. art. 108 C.P. "...el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad". Se ha dicho que el sentido de "omisión" no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto obligado está en situación de llevarla a cabo.

c) Delitos de comisión por omisión:

Para la doctrina mayoritaria se trata de delitos de "comisión" que se realizan por medio de una "omisión". Es decir que se llega a hacer lo que la ley trata de evitar (que se mate) por la vía de no hacer algo que la ley manda (dar de comer a un hijo incapaz de valerse por sí mismo).

4. El problema de la relación de causalidad en los delitos de resultado.

Entre la acción y el resultado existe una relación de causa a efecto. El Derecho Penal intenta conocer si el resultado (de daño o peligro) de una acción puede atribuirse a una acción determinada.

Puede parecer, en principio, que la determinación es simple ya que si alguien dispara un arma de fuego (acción) contra una persona y la mata (resultado) la acción es causa del resultado.

No obstante, en la práctica, pueden producirse situaciones muy complejas; p.e. alguien dispara un arma de fuego (acción) contra una persona, la hiere levemente y para brindarle los primeros auxilios se la traslada a un hospital. Por causas ajenas a este hecho el hospital se incendia y el herido internado, al no poder ser evacuado, muere carbonizado. ¿El autor del disparo es responsable de la muerte del herido?

La doctrina se ocupó detenidamente de este problema y se expresó a través de una gran cantidad de doctrinas entre las que podemos citar, la de la causa "eficiente", de la causa "próxima"; de la causa "adecuada"; de la causa "típica", etc.

El resultado: daño y peligro:

En Derecho Penal el resultado de la acción no se refiere a cualquier cambio exterior producido por la voluntad humana sino, solamente, a los que son determinados por la ley penal. P.e. la muerte de un ser humano; apoderamiento de cosa mueble ajena; envenenamiento de aguas (arts. 79; 162 y 200 C.P.)

No obstante la cuestión no debe considerarse desde un punto de vista material sino jurídico; de ahí que el resultado una acción que provoque una modificación en el mundo exterior (resultado) puede ser de daño o peligro.

El daño penal se diferencia del daño civil porque considera la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o un deterioro que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en personas o cosas. El daño civil recae exclusivamente sobre el patrimonio. En el Derecho Penal el resultado de daño tiene lugar cuando se lesiona un bien jurídicamente protegido. P.e. art. 200 C.P. "... el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será ..."

El resultado de peligro crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico protegido. El derecho penal, no sanciona únicamente a los delitos que ocasionen lesiones efectivas a los bienes jurídicos protegidos, sino también se va a preocupar por las acciones que los pone en peligro. Por ello incrimina ciertas acciones independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesión destructiva de un bien jurídico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien. P.e., art. 209 C.P. "El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución ..."

 Causas de exclusión de la acción

Para que exista la acción es necesario que el individuo actúe con un mínimo de voluntad.

La acción queda excluida, si falta ese mínimo de voluntad, p.e.:

a) Actos reflejos: Porque son producidos sin intervención de los centros psíquicos. P.e. convulsiones de un epiléptico que causan daños.

b) Fuerza física irresistible o violencia física: Son actos en los que no existe la participación psíquica del sujeto. Una violencia física irresistible de alguien ejerce sobre el cuerpo de una persona un impulso que lo hace actuar como un simple objeto o instrumento. P.e. "A" empuja a "B" y éste rompe una vidriera. En este caso la acción se encuentra excluida pues la persona sobre la que se aplicó la fuerza o violencia no actuó voluntariamente.

c) Violencia Moral o Coacción: Cuando se obliga a alguien a llevar a cabo un acto bajo amenazas. P.e. "A" amenaza a "B" con un arma y lo obliga a firmar un cheque sin fondos. En este caso hay acción porque el amenazado llevó a cabo el acto pero se excluye su culpabilidad que se desplaza al individuo que lo amenazó.

Clasificación de los delitos

1) Tiempo de la Acción: De acuerdo con el tiempo de la acción, podemos distinguir los delitos instantáneos de los permanentes o continuos.

a. Delitos instantáneos son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. Para determinar este carácter, es preciso atenerse al verbo con el que la figura respectiva define la conducta o el resultado típico. La forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta distinción, ya que la prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación. El homicidio es un típico delito instantáneo, porque la muerte se produce en un solo momento que determina la consumación, y no pierde ese carácter por el hecho de que su ejecución se prolongue en el tiempo.

b. Delitos permanentes o continuos son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. El artículo 130 del C.P. dispone:

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin. Modificado por:LEY 25087 Art.11 ((B.O. 14-05-99). Artículo sustituido). El verbo retener contenido en el texto permite que la consumación se prolongue, puesto que si el delito consiste en "retener" el autor lo estará consumando durante el tiempo que "retiene" a la víctima, y la consumación sólo cesará cuando deje de retenerla.

Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C. "Compendio de Derecho Penal y otros ensayos"

Constitución Nacional

Código Penal

Código Civil y Comercial

Fontán Balestra, Carlos "Derecho Penal - Parte General"

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernández, Alberto A. "Derecho Penal"

El Tipo legal

Tipo y tipicidad: su relación con la antijuridicidad.

Los tipos legales (o figuras delictivas) son las descripciones concretas que, de cada conducta delictiva, hace el Legislador en la ley penal.

El bien jurídico es el punto de partida que da sentido a la creación de un tipo penal. Así la existencia del tipo de homicidio es la protección de la vida humana, en la que se origina la norma contenida en el art. 79 del C.P.

Las leyes penales preveen las acciones punibles a través de abstracciones, que condensan en fórmulas estrictas las características deben reunir los actos que se cumplen en la vida real.

Esa autonomía y la falta de elasticidad y comunicación de los tipos penales entre si, es el cimiento sobre el que se estructura, en  la doctrina de la tipicidad, la exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas se nos presenta como un presupuesto necesario de la interpretación.

La tipicidad importa una pura descripción, en tanto que la  antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma. 

Para Mayer la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad aunque puede considerarse un indicio de ella. Mezger afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad.

 Concepto y función del tipo legal

Según Cabral los tipos penales son modelos o esquemas de comportamiento humano constituidos por notas que el legislador considera "esenciales" para describir las acciones punibles, dejando de lado todo lo que, desde el punto de vista de los fines qe persigue la ley, resulta accesorio o contingente.

Para Garrone la tipicidad asume una función de garantía jurídico política y social. Se trata de que la norma penal contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la misma ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso, y no por cualquier otro análogo o parecido.

Empleando las palabras de Beling, es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos y no en definiciones vagamente genéricas.

 Normas Imperativas y Prohibitivas:

El comportamiento de los seres humanos no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por la omisión. 

Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir, pues tanto en un hacer como en un no hacer. 

Los Códigos Penales no solo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. 

La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la ausencia de realización de una acción. 

Así, si la norma es prohibitiva, la conducta que la infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, es un hacer (norma prohibitiva: no matar; conducta que la infringe: matar); pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá es un no hacer la acción que la norma ordena (norma imperativa: socorre; conducta que la infringe: no socorrer).

 Los elementos constitutivos de los tipos legales. 

Elementos objetivos, subjetivos y normativos.

                                    

Existen tipos legales muy simples como el tipo básico de homicidio (art. 79 C.P.) que consiste, lisa y llanamente, en el hecho de "matar a otro". 

No ocurre lo mismo con la mayoría de los tipos penales porque en ellos la descripción legal se complementa mediante la mención de circunstancias, calidades o relaciones que sirven para precisar los perfiles de la actuación prohibida. Se observa, en estos casos, que el verbo constitutivo del núcleo del tipo, que permite definir o describir a la acción, aparece acompañado aunque no necesariamente, de elementos que unas veces son de índole fáctica y otras de naturaleza normativa. 

Elementos Fácticos:

a) Objetivos: Lugar, tiempo, medio empleado, ocasión.

   

P.e. La escala penal correspondiente al robo aumenta si éste es cometido en lugar "despoblado" (167, inc.1º, C.P.); constituyen delito de piratería los actos de depredación oviolencia cometidos contra una aeronave mientras realiza las operaciones inmediatamente "anteriores" al vuelo (art. 198 C.P.); la pena de homicidio se agrava si es cometida mediante el empleo de veneno (art. 80, inc. 2º, C.P.), se impondrá reclusión o prisión perpetua .... si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio (art. 165 C.P.)

b) Subjetivos 

1) Estados psicofísicos: La emoción violenta y el puerperio (art. 81, inc. 1º y 2º C.P.)

2) Elementos subjetivos del tipo: finalidad, motivación, conocimiento.

P.e. el que matare a otro "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro" (art. 80, inc. 7º C.P.); el homicidio causado por "placer, condicia, odio racial o religioso" (art. 80, inc. 4º); el que hubiere recibido moneda falsa la hace circular "con conocimiento de su falsedad" (art. 284 C.P.).

c) Normativos: También suelen concurrir a la formación de los tipos componentes de índole valorativa. Estos componentes pueden ser de índole jurídica o extrajurídica. Son jurídicos, p.e., conceptos como "inmueble", "cónyuge", "tenencia", "documento" ó "persona jurídica". Son de índole extrajurídica, sin dejar de lado su naturaleza valorativa, los conceptos de "Mujer honesta", "libros, escritos, imágenes u objetos obscenos", "objetos de arte", etc.

Para Cabral la comprensión de esta clase de elementos valorativos obliga en unos casos a ubicarse en el plano del Derecho y, en otros, en los ámbitos de la moral, de la cultura y aún de la estética. 

5) Relación de los tipos legales entre sí:

Según Cabral la estructuración de los diversos tipos penales pueden dar lugar a las siguientes clasificaciones: 

1) En virtud del sujeto activo: 

a) delitos comunes: que puede cometer cualquier persona (homicidio)

b) delitos especiales: solo pueden ser cometidos por personas que revistan una calidad determinada (abuso de la función  pública)

c) delitos numericamente indiferentes : cuyos autores puede ser una o varias personas.

d) delitos que exigen una pluralidad de sujetos activos (asociación ilícita, art. 210 C.P.)

2) por la forma de la acción:

a) delitos de comisión (hurto) 

b) delitos de omisión (omisión de auxilio, art. 108 C.P.)

3) por la exigencia de un resultado externo típico:

a) delitos de pura actividad: cuyo tipo no exige la producción de un resultado externo (falso testimonio, art. 275 C.P.)

b) delitos de resultado: que requieren la producción de un resultado externo (homicidio)

4) por el tiempo:

a) instantáneos que se consuman en un solo momento (homicidio)

b) que se siguen consumando mientras persiste la actuación del agente (privación ilegal de la libertad)

5) delitos simples y complejos:

a) simples: aquellos en que la lesión jurídica es única (homicidio, hurto)

b) complejos: en la figurajurídica se combinan dos o más tipos simples (latrocinio en el que se amalgama el robo con el homicidio)

 El error de Tipo:

La adecuación a un tipo penal es requisito indispensable para aplicar una sanción penal. Por lo tanto la ausencia de algunos de los elementos que componen un determinado tipo penal importa la inaplicabilidad de la sanción correspondiente.

Se distinguen dos aspectos: a) la ignorancia o error de Derecho y b) la ignorancia o error de Hecho. 

a) Ocurre cuando el sujeto realiza una acción creyendo, debido a un falso conocimiento del Derecho vigente, que configura un delito. P.e., el que comete incesto creyendo que el Derecho argentino lo considera delito.

b) Cuando el sujeto obra creyendo equivocadamente que concurren los elementos constitutivos de un tipo penal determinado cuando ello no ocurre en la relidad; p.e. el que tiene acceso carnal con una mujer de dieciséis años creyendo que tiene catorce. Adviértase que no se adecúa al tipo del art. 120 del C.P. porque la mujer era mayor de 15 años.

Si bien en ambos supuestos los sujetos activos del hecho creyeron subjetivamente estar cometiendo un delito (uno por error de Derecho y otro por error de Hecho) lo cierto es que sus acciones no se adecuaron a un tipo penal en razón de lo cual son impunes. 

Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C., "Compendio de Derecho Penal y otros Ensayos"

Constitución Nacional 

Código Penal

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernandez, Alberto A. "Derecho Penal"

                        

Antijuridicidad

La antijuridicidad.

La antijuridicidad es un elemento esencial del delito y consiste en un juicio de valoración sobre un determinado hecho, formulado desde el punto de vista del Derecho.

Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, expresan un juicio de valor que caracteriza al ilícito penal, y con él al delito.

La antijuridicidad nos da una idea de contradicción entre el hecho y el orden jurídico en su conjunto; la tipicidad, la identificación del hecho ocurrido con la abstracción sintetizada en una figura legal.

Según Cabral: "A través de la antijuridicidad se afirma el disvalor de una acción humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor; porque es posible que una acción sea en sí misma contraria al Derecho y, sin embargo, que aquél no sea culpable, es decir que no quepa reprocharle el haberla cometido. Esto ocurre con las acciones de los inimputables y, también cuando una persona ha obrado inculpablemente, cual es el caso del que actúa por ignorancia o error de hecho invencible, o bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, o en virtud de obediencia debida ... Resulta claro, en consecuencia, que la antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en sí misma, con total independencia de la culpabilidad del actor".

 Antijuridicidad formal y material:

El acto es formalmente contrario al Derecho en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico; el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial).

Por ello la afirmación de la antijuridicidad de una acción no depende de la transgresión de una determinada prescripción legal sino de la consideración de la acción a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidos "los principios generales del Derecho", es decir aquellos que son comunes a todas sus normas precisamente porque no son específicas o particulares de algunos sectores de ellas. La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no meramente formal porque más allá de la transgresión de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común que determinan su existencia.

Se puede considerar que el acto es contrario al Derecho cuando es formalmente antijurídico , o sea cuando el hecho contraría la norma implícita (no matar) contenida en el tipo legal y se adecúa a la descripción del tipo. Pero esta antijuridicidad formal no basta para que el hecho sea antijurídico pues el solo hecho de que una conducta sea adecuada o típica, no significa que nos encontremos ante un hecho antijurídico. P.e. los boxeadores que se lesionan y sin embargo el acto no es antijurídico; tampoco es antijurídico el acto del que mata en legítima defensa; ni la privación de la libertad cuando la ejecuta un agente del orden en cumplimiento de su deber.

 El bien jurídicamente protegido

En sentido general, es aquel bien que el Derecho ampara o protege. Su carácter jurídico deviene de la creación de una norma jurídica que prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionarlo. Sin la existencia de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carácter jurídico.

Puede decirse que este concepto adquiere mayor relieve y claridad dentro del Derecho Penal, puesto que la represión de cada uno de los delitos tipificados en la ley penal protege de una manera inmediata y directa a bienes jurídicamente tutelados por todo el ordenamiento; así por ejemplo, por medio del delito de homicidio se protege la vida; por medio del delito de injurias, el honor; por medio del delito de violación, la libertad sexual; etc.

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe olvidarse que sea cual fuere la entidad de la norma, ésta protege el bien jurídico determinado por el legislador. Esta protección es brindada por todo el ordenamiento jurídico, puesto que sería contradictorio que, en forma simultánea, se proteja la vida y se tolere el homicidio.

Las causas de justificación

Concepto y enumeración.

Son las causas que eliminan la antijuridicidad de la acción típica tornándola lícita. La doctrina rechaza las causas de justificación supralegales sosteniendo que las únicas causas de justificación son aquellas expresamente admitidas por la ley penal (art. 34 C.P.)

Por lo tanto serían:

-el cumplimiento de un deber;

-el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo;

-el estado de necesidad;

-la legítima defensa.

El caso de cumplimiento de un deber y de ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo se da, por ejemplo, en el supuesto de un funcionario público que actúa conforme con las obligaciones legales que les impone el cargo, así el verdugo que ejecuta una pena de muerte; aquella persona que ejerce un derecho de retención; el policía que detiene un delincuente; etc. P.e. el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que éste depositó en la caja fuerte del hotel, o el mecánico que no devuelve el auto arreglado al dueño, actúan en la forma prescripta en el art. 175. inc. 2, del Código Penal (retención indebida); pero si esa conducta se debe a que el turista no abonó la deuda que tiene por utilizar los servicios del hotel o a que el dueño del automóvil no pagó su arreglo, el hotelero o el mecánico actúan en legítimo ejercicio del Derecho de retención (Cfr. art. 3339 del cc)

La legítima defensa supone el caso de aquella persona que se defiende de un agresor ilegítimo apelando a un medio racional conforme a la magnitud de la agresión y siendo ajena a toda provocación. El estado de necesidad ocurre cuando se realiza un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño, así por ejemplo, a persona que mata a un perro ajeno vecino ante la posibilidad inminente de que lastime a un peatón.

Por lo tanto si bien las causas de justificación contenidas en el Código Penal son taxativas, su contenido debe buscarse en el ordenamiento jurídico en general (Derecho Civil, Laboral, Administrativo, etc.).

5) El cumplimiento de un deber. El legítimo ejercicio de un Derecho, autoridad o cargo.

a) Cumplimiento de un deber:

Si alguien realiza un acto típico pero cumpliendo con una obligación o deber que le impone la ley su conducta se ajusta a Derecho, no obra en forma antijurídica y por tanto no hay delito.

P.e. un médico, citado como testigo se niega a declarar porque significaría violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito (Cfr. art. 243 C.P.) pero estará justificado porque la ley impone a los profesionales la obligación de no revelar el secreto profesional.

Un testigo, al declarar, lesiona el honor ajeno; no obstante, no comete delito porque tiene la obligación de declarar y decir la verdad.

Debe quedar entendido que "el deber" que impone esta justificación es jurídico, es decir, impuesto por la ley. No se refiere, por lo tanto, a los deberes sociales, morales o religiosos.

b) Legítimo ejercicio de un Derecho:

Dice el art. 34, inc. 4º del C.P. "No son punibles ... el que obrare ... en el legítimo ejercicio de un Derecho ..."

Esta causal comprende, según Soler, el ejercicio del Derecho de libertad, o sea, el "hacer todo lo que la ley no prohiba o dejar de hacer todo lo que la ley no mande" (art. 19 C.N.)

El Código Civil y Comercial (art. 10) lo reafirma cuando dice: "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

c) Legitimo ejercicio de autoridad (art. 34, inc. 4º C.P.)

La ejecución de un acto típico no constituye delito cuando se realiza en ejercicio de una autoridad o de un cargo. Esta causal también recae sobre los particulares.

P.e., en el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre pueden corregir moderadamente a sus hijos menores sin que ello constituya un delito. La Corte Suprema resolvió el caso del padre de una menor que no le permitió salir de la casa para que se encontrara con su novio; éste lo denunció por privación ilegítima de la libertad y se resolvió que era un caso justificado porque existía, en el caso, el legítimo ejercicio de la autoridad.

d) Legítimo ejercicio de un cargo (Art. 34, inc. 4º C.P.)

Si un individuo realiza un hecho típico, en legítimo ejercicio del cargo que desempeña, el hecho n constituye delito. P.e. el agente de policía que practica un allanamiento por orden el Juez. No hay violación de domicilio porque la ley autoriza al funcionario judicial a emitir esa orden y el agente de policía debe cumplirla.

6) El estado de necesidad.

Ha sido legislado en el art, 34, inc. 3º del C.P.: "No son punibles: ... inc. 3º: el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".

Soler denomina "estado de necesidad" a la situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse (evitarse) mediante la violación de otro bien jurídico.  Según el mismo autor son situaciones en donde las personas se encuentran en la necesidad de "cometer un mal para evitar otro mayor". P.e. el propietario de una casa que se esta incendiando que, con el objeto de salvar su vida, derrumba o rompe las puertas de una casa vecina.

Para que exista "estado de necesidad" debe existir una verdadera situación de peligro. Es decir que el individuo debe estar amenazado, efectivamente, por un peligro inminente y grave.

7) La legítima defensa:

El inc. 6º, art. 34, del C.P. expresa que "No serán punibles ... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Según Soler: Se llama "legítima defensa a la reacción necesaria contra una reacción injusta, actual y no provocada" . Para Fontán Balestra la defensa legítima "es la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima y no provocada de un bien jurídico actual e inminentemente amenazado por la acción de un ser humano".

Surje, entonces, que ante una agresión injusta y no provocada sobre una persona o sus derechos, todo individuo puede defenderse. No cometerá delito en tanto y cuanto que si actúa en los límites de la legítima defensa su accionar está justificado.

Cabe agregar que también se admite la legitima defensa en relación a personas o derechos ajenos por imperio del inc. 7º, art. 34, del C.P.:

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Bibliografía consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C., "Compendio de Derecho Penal y otros Ensayos"

Constitución Nacional

Código Civil y Comercial

Código Penal

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernandez, Alberto A. "Derecho Penal"

                     

Dolo y Culpa

El dolo: Concepto y elementos

El antiguo Proyecto Tejedor, en una de sus disposiciones, establecía que: "Hay crimen cometido con dolo, cuando el agente se propone la realización del crimen proveniente de su acción, como objeto intencional de ella, y a sabiendas de que la resolución tomada es ilegítima y punible".

El Código Penal no define al dolo. No obstante, de conformidad con ese cuerpo normativo Soler ha dicho que existe dolo no solamente cuando se ha querido un resultado, sino también cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad de la propia acción y a pesar de ello se ha obrado.

Para este autor para constituir dolo basta que haya conciencia de la criminalidad del acto y se haya dado dirección a la acción. Cualquiera de estos dos elementos condicionan subjetivamente la punibilidad del acto. Adviértase que estos elementos surgen del art. 34, inc. 1), in fine, del C.P.

Especies de dolo:

a) Dolo directo (también llamado de primer grado o dolo inmediato)

Hay dolo directo cuando las consecuencias del hecho ilícito han estado en la intención del autor o sea cuando el sujeto quiere el resultado. V.g. un farmacéutico que con intención de matar a su cliente en vez de dispensarle el remedio que pide le da un veneno. En ese caso el farmacéutico sería culpable a título de dolo directo.

b) Dolo indirecto (también llamado directo de segundo grado o dolo mediato)

Hay dolo indirecto cuando se produce un resultado no querido directamente pero que pudo preverse ya que es una consecuencia necesaria de la acción. V.g. "el caso Thomas" que se relaciona con la acción de un individuo que para cobrar el seguro de su nave, hizo explotar una bomba a bordo. El navío se hundió en navegación y en el siniestro murieron todos sus tripulantes. Si bien el delincuente no deseaba la muerte de la tripulación ésta era una consecuencia necesaria de su accionar y por ello hay un dolo indirecto (o directo de segundo grado).

c) Dolo eventual: 

Hay dolo eventual cuando la actuación del sujeto produce un resultado que, si bien no fue querido directamente, pudo ser previsto como consecuencia posible de la acción. 

En el dolo directo el sujeto quiere directamente el resultado; en el eventual se representa el resultado como una consecuencia posible, es decir como una consecuencia que no necesariamente ocurrirá.

El dolo eventual es el grado mínimo del dolo y se considera como límite entre el dolo y la culpa. Esto hace que, en algunos casos, sea muy difícil distinguir si hubo dolo eventual o culpa consciente que es el grado máximo de la culpa pues, en ambos casos, el sujeto se representa el resultado como posible.

   

Culpa

 La culpa:

La primera y mas saliente característica del delito culposo, es que el delito que se comete por culpa o imprudencia. El evento dañoso no fue querido por el agente, no siendo mas que el resultado de la negligencia, de la imprudencia, de la impericia o de la inobservancia de los deberes, reglamentos u ordenanzas que el agente se encuentra obligado.

El art. 84 y el 189 del C.P.A. formulan normativamente lo expuesto:

El Art. 84 dice "Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años, el que por su imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte"

En cuanto el Art. 189.  - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia  o negligencia,  por  impericia  en  su arte o profesión  o  por  inobservancia  de  los  reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.  Si  el  hecho  u  omisión culpable pusiere en peligro  de  muerte  a alguna persona o causare  la muerte de alguna persona, el máximo  de la pena podrá elevarse hasta cinco años. (Modificado por Ley 25.189 Art.3 (B.O. 28/10/99)   

Hemos visto que el código se refiere a la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos u ordenanzas o de los deberes a su cargo, señalando así las diversas formas y especies de culpa.

La imprudencia no es otra cosa que una falta de cordura, de moderación y de discernimiento; es, por ejemplo, la falta de cordura que revela el conductor de un automóvil que, por las calles destinadas al tránsito, corre con una velocidad excesiva, infringiendo ordenanzas de tránsito.

La negligencia es la forma pasiva de la imprudencia. Es el hecho de no poner la debida diligencia en los hechos que se llevan a cabo. Es omitir ciertas precauciones que son indispensables, porque faltando pueden producirse efectos dañosos. El que tiene un perro agresivo, irritable, y lo deja suelto, incurre en una negligencia, porque sabe que el animal puede atacar a las personas.

La falta de pericia es ausencia de las nociones necesarias para el desempeño de una función, cumplida sin la debida preparación y sin conocimientos.

Todas las formas de culpa, dijo Soler, son reducibles a dos: incumplimiento de un deber (negligencia) y afrontamiento de un riesgo (imprudencia).

Culpa con representación y culpa inconsciente:

Se llama culpa con representación o culpa consciente a aquella en la que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitará o no sucederá. Este es el límite de la culpa con el dolo. 

En la culpa inconsciente o culpa sin representación no hay un conocimiento efectivo del peligro para los bienes jurídicos. Si bien el sujeto ha podido representarse la posibilidad del resultado no lo ha hecho.

p.e. Un sujeto conduce un automotor, a una velocidad excesiva, por una calle transitada por niños que salen de la escuela:

-y no se representa la posibilidad de embestir a un niño (culpa inconsciente o culpa sin representación).

-y advierte la posibilidad de atropellar a un niño pero confía en que la evitará en razón de su pericia de conductor y los potentes frenos de su rodado (culpa con representación o culpa consciente)

-se representa la posibilidad de un accidente y la acepta como tal (dolo eventual)    

El deber objetivo de cuidado:

Es frecuente que los deberes de cuidado se establezcan por ley como sucede en ciertas actividades reglamentadas como la conducción de vehículos motorizados. En estos casos la violación de los preceptos reglamentarios puede ser un indicio de la violación del deber de cuidado pero será preciso tener presente que una infracción administrativa no es un delito. 

Por otra parte ninguna reglamentación puede agotar las posibles formas de violación al deber de cuidado ya que por lo general se expresan en formulas generales tales como: "la conducción del vehículo deberá ser hecha con el máximo de atención y prudencia" o que "el conductor deberá tener siempre presente que la velocidad máxima impresa a su vehículo no debe significar un peligro para si mismo, para los otros ocupantes del vehículo y para todos los usuarios y vecinos de la vía pública, así como para los otros vehículos y animales que transiten por ella" (arts. 43 y 66 Ley 13.893).

La ciencia penal contempla este problema en virtud del "principio de la confianza" por el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario.

Así el conductor que observa a un peatón cruzando por una zona prohibida tiene motivos suficiente para creer que está violando su deber de cuidado. En tal caso violará su deber de cuidado si no disminuye o detiene la marcha, según las circunstancias. El médico habrá violado el deber de cuidado si la falta de esterilización del instrumental es de tal naturaleza que debió percibirla al emplearlo pero, en caso contrario, no tendría motivos para suponer que la enfermera había violado el deber de cuidado.  

Sistema del Código para la represión de los delitos culposos:

El Código Penal Argentino sigue la técnica del "número cerrado" en la cual para que una conducta sea punible en la forma culposa, se requiere una previsión legal específica.

Como el sistema carece de cláusulas generales todo depende de previsiones expresas de la Parte Especial del Código. En ella los tipos están redactados siempre en la modalidad dolosa y sólo en algunos supuestos, se prevé su realización culposa.

Consiguientemente la comisión culposa está "cerrada" a los casos expresamente previstos en la Parte Especial del Código y en la medida que ello no suceda, su realización resulta atípica. Así, por ejemplo, la comisión culposa del tipo de daño no es típica en el sistema del Código Penal Argentino.

 Los delitos preterintencionales:

Se califica como delito preterintencional aquél en que la acción del sujeto se dirige -en principio- a un hecho, ya en sí punible, del cual podría derivar una consecuencia mayor no querida.

Nuestro C.P. ha admitido la forma de dolo preterintencional en su art. 81, inc 1, ap. b) 

Art  81.  -  1.   Se  impondrá  reclusión  de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:  ...  b) Al que, con el propósito de causar un daño en el  cuerpo  o en la salud,  produjere  la  muerte  de  alguna  persona,  cuando el medio empleado   no  debía  razonablemente  ocasionar  la  muerte. 2.  (Modificado por: Ley 24.410 Art.1 (B.O. 02-01-95)   

O sea el resultado ha ido mas allá de la intención, siendo entonces preterintencional o ultraintencional (más allá de la intención).

Adviértase que la atenuación no rige sino cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, porque cuando una persona dispara un arma de fuego contra otra, sabe que le puede ocasionar una lesión en el cuerpo o salud.

Como ejemplo de homicidio preterintencional, es el caso protagonizado un joven peón de la construcción al que el capataz de la obra le pidió que le entregase una pala que estaba usando y que utilizara otra. El peón dijo que con la otra pala no podía trabajar porque su mango no estaba en buenas condiciones. El capataz, irritado por la respuesta, lanzó una injuria contra la madre del obrero que había muerto hacía pocos días. Aquél, aplicó una bofetada al capataz, que cayó de espaldas, muriendo como resultado de una fractura en la base del cráneo.

Es un caso típico de homicidio preterintencional por cuanto el agente quiso ocasionar un daño en el cuerpo o en la salud y, sin embargo, produjo la muerte.

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Bibliografia consultada y/o parcialmente transcripta

Cabral, Luis C., "Compendio de Derecho Penal y otros Ensayos"

Constitución Nacional

Código Penal

Garrone, José "Diccionario Jurídico"

Righi, Esteban/Fernandez, Alberto A. "Derecho Penal"