Irretroactividad de las leyes. Retroactividad y Ultraactividad de la ley penal más benigna

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Carlos Fontán Balestra

Derecho Penal

Introducción y Parte General

Abeledo - Perrot

1998

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§12

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

1 — EL PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. Las leyes son la forma jurídica de las nociones sociales (valores), por lo que no pueden ser eternas; cuando la valoración social cambie, la ley habrá envejecido y una nueva deberá sustituirla. Esta sucesión de leyes crea problemas particulares, que es necesario conocer y resolver. El principio aceptado, con carácter general, en materia de aplicación de la ley, es el de la irretroactividad.

"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales (art. 3° Código Civil). Esta disposición, que tiene el significado de una garantía constitucional, está completada en el orden criminal por el principio de reserva, recogido en la declaración de que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." (art. 18, Const. Nac).

El artículo 9º del pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac), determina: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

La eficacia de las leyes, en general, está limitada al término de su vigencia: las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del día fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro del día anterior a su derogación.

El Código Civil, en el artículo 2º da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la vigencia de las leyes, dice: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

2 — RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA. Los principios generales no son de aplicación estricta en materia penal. La garantía de la ley previa, por una parte, y el interés de la punición, basado en la defensa social, por la otra, hacen que la ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultra activamente cuando es más benigna.

1. Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales: 

a) la ley nueva crea un nuevo tipo. Una conducta anteriormente carente de relevancia penal, es delictiva para el texto nuevo, 

b) La ley nueva desincrimina un hecho. Vuelve impune una acción que era delictuosa para la ley anterior, 

c) Manteniendo la incriminación, la ley nueva es más severa, 

d) Manteniendo la incriminación, el nuevo texto legal es más benigno.

2. En lo que respecta a la oportunidad de aplicación de la ley, dos son los casos en que será necesario resolver:

a) delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser juzgados luego de entrar en vigor la nueva.

b) sentencias dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que se hallan en ejecución al tener vigencia la ley nueva.

3. La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la sucesión de leyes como el momento de aplicación de la ley, es aplicable la ley que, apreciada en su totalidad, resulte más favorable para el caso concreto.

4. Los fundamentos de esa solución son los siguientes:

a) cuando la nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente; o es más severa que las leyes precedentes, resulta inaplicable en virtud del principio de reserva (art. 18° Const. Nac). Falta la ley previa.

b) cuando la ley quita carácter delictivo a una acción, no existe interés en aplicar una pena, en virtud del principio de defensa social. La sociedad ya no considera necesario defenderse.

c) la nueva ley que, apreciada en su totalidad y en el caso concreto, resulta más favorable, es aplicable en virtud del principio general de vigencia de las leyes (art. 2°, Cód. Civ.) y por los mismos principios indicados en b).

3 — EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO resuelve la cuestión adoptando el sistema de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.

Dispone el artículo 2°: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

1º Dispone, pues, el Código, que la nueva ley se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan más benignas (retroactividad). Y decide, también, la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultraactividad).

2° El Código resuelve que la ley más favorable se aplique también en el caso de estarse ejecutando una sentencia. La modificación que a los artículos 26, 50 y 51 del Código Penal efectuó la ley 23.057, al elevar de dos a tres años el monto punitivo hasta el cual es posible la condenación condicional, al exigir que para que haya reincidencia las condenas anteriores hayan sido efectivamente cumplidas y al derogar la agravación de la escala penal por reincidencia, dio lugar a la revisión de muchos procesos.

3º Es evidente que la solución persigue imponer una sola ley; decidido cuál es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones; es absolutamente inadmisible resolverse por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley (VON LlSZT, Tratado, T. II, § 19, III; BATTAGLINI, Diritto Pénale, nro. 22).

4º Cuando el Código Penal dice la ley más benigna, se refiere a una ley, en su totalidad; cuando ha querido resolver las cosas de otro modo, lo ha dicho expresamente. Así lo hace cuando formula la excepción para el cómputo de la prisión preventiva: "se observará separadamente la ley más favorable al procesado" (art. 3º). La expresión separadamente debe inter-pretarse como una "autorización" para aplicar las disposiciones de una ley —la más favorable— y las referentes al cómputo de la prisión preventiva de otra ley, si éstas son más benignas.

4 — Determinación de la ley más benigna. Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas: pena máxima mayor, pena mínima menor, especie de pena, elementos del tipo, término de prescripción de la acción y de la pena, estar o no previstas determinadas causas de justificación o de inculpabilidad, etcétera.

1º Cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente. Supongamos el caso de una reforma penal que sólo ha cambiado el máximo de las penas fijadas para determinados delitos; en tal caso, es evidente que la ley más benigna será la que fije pena menor. Pero cuando una nueva ley modifica todo el régimen, puede ser más difícil decidir en abstracto cuál es la ley más favorable. Puede ocurrir que una ley sea más benigna en alguna o algunas de sus disposiciones, y menos favorable en otras. Por eso, debe atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del juez.

2º El análisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el criterio más aceptable es el sustentado por VON LlSZT, según el cual el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes —la nueva y la derogada— al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado {Tratado, T. II, § 19, III). Es decir, que debiendo el juez aplicar una sola ley, imaginará dos sentencias, una fundada en las disposiciones de la ley vieja y otra en las de la ley nueva; la que arroje resultados más favorables será la que corresponda aplicar.

Será entonces ley más benigna la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor (MEZGER, Tratado, T. I, pág. 125, § 8, ni).

3º En los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso concreto en la que excede del máximo de la pena fijado en la nueva escala, es de rigor.

Por lo demás, en todos los casos, la pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva ley, dentro de cuyos límites el juez puede moverse lo mismo que para cualquier sentencia (véase un fallo de la C.S. de Santa Fe, L.L., 9-X-1965).

5 — LA LEY INTERMEDIA. Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.

El Código argentino ha resuelto expresamente la cuestión en el mismo artículo 2°, al decir: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

6 — Las leyes interpretativas y de fe de erratas. Las leyes penales que tienen por único fin la interpretación auténtica o legislativa del texto legal (supra § 10, II, A., a.) producen sus efectos a la fecha de vigencia de la norma que interpretan, pues no se trata de nuevas leyes, en el sentido de sucesión o derogación de normas penales, sino de la interpretación de las ya vigentes. Este criterio, que fue sostenido por HAUS, es hoy el dominante (Droit Penal belge, T. I, nro. 193).

Este principio rige únicamente para la auténtica ley interpretativa y no para la que, so pretexto de interpretación, modifica el texto legal que ya ha sido promulgado: en tal caso, la ley es esta última. El criterio señalado es válido, en su totalidad y por las mismas razones, para decidir el tiempo de vigencia de las leyes de fe de erratas.

7 — Las medidas de seguridad y educativas. En materia de medidas de seguridad y educativas, se sostiene que debe ser aplicada la nueva ley y conforme al régimen previsto en ella. Esta excepción a los principios generales se sustenta en el carácter esencialmente defensivo de estas medidas y en su evolución paralela a la de la medicina y la sociología o pedagogía. Se admite que la medida de seguridad o educativa puede ser aplicada aun separada-mente (THORMANN y VON OVERBECK, Schweizerische Strafgesetzbuch, T. I, pág. 40, nro. 15). El Código Penal argentino guarda silencio a este respecto. La necesidad de una norma expresa ha sido entendida por los autores de los Proyectos de 1941 (PECO) y 1960 (SOLER), quienes declaran aplicable, para esas medidas, la ley vigente al tiempo de la sentencia y las que se dictaren durante su ejecución (arts. 3o y 4o, respectivamente). Sin embargo, en los casos de medidas de seguridad con contenido punitivo, como el artículo 52 del Código Penal, estimamos que rige el principio de la ley más benigna (cfr. LEDESMA, Guillermo A. C, La reforma penal y de procedimientos, Buenos Aires, 1984, pág. 97).

8 — NORMA MÁS FAVORABLE. LEY NO PENAL. El problema, enmarcado en sus justos límites, queda reducido a la aplicación de la ley no penal que, para la ley penal desempeña función de norma. De ello resulta el principio general: las normas que pertenecen a otras ramas del Derecho, no penal, particularmente las de derecho privado, tienen efectos cuando por ellas el hecho criminal se torna más favorable para el caso concreto (FRANK, Das Strafgeseztbuch, § 2., VON LlSZT, F., Tratado, § 19, III). Así, en las leyes penales en blanco, no parece dudoso que el cambio en sentido favorable de la ley, decreto u ordenanza a que ellas se remiten, resulta aplicable. Cuando la norma modifica los elementos del tipo, reduciendo el número y naturaleza de las acciones subsumibles, la aplicación de la disposición más benigna no puede ser dudosa.

Ejemplo: si la figura penal hace referencia a la mayoría de edad y el límite de ésta es reducido por la ley civil, esta modificación cambia también el tipo penal.

9 — LEY TEMPORARIA Y EXCEPCIONAL. El problema se reduce a los casos en que estas leyes son más severas, que es lo común. Llámase temporarias o temporales a las leyes que tienen fijado un tiempo de vigencia; es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas leyes, por su propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el término de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultaría inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina acepta la aplicación aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia (MEZGER, Tratado, T. I, § 8, IV, 2).

En la misma situación se debe colocar a las leyes excepcionales, que son las dictadas con motivo de situaciones de excepción, como puede ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etcétera, que no tienen determinada fecha expresa de vigencia, si bien ésta resulta de la duración de las circunstancias de hecho que la motivaron (NÚÑEZ, T. I, pág. 150; FIERRO, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, Buenos Aires, 1978, pág. 25).

El Código argentino guarda silencio en este punto, lo mismo que los Proyectos de Coll y Gómez y el de Peco. El Proyecto Soler hace expresa excepción al principio general, en estos términos: "No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo determinado se aplicarán, sin distinción alguna, a todos los hechos cometidos durante su vigencia" (art. 4°).

En sentido semejante se pronunció la Corte Suprema de la Nación, al aplicar la ley 12.830, sobre venta de artículos de primera necesidad {L.L., t. 72, pág. 433).

10 — LOS DECRETOS LEY. El Código Penal argentino no menciona los decretos ley, como tampoco lo hacen los proyectos posteriores, lo que resulta lógico en razón de la absoluta inconstitucionalidad de los golpes de Estado, aunque no lo sea tanto relacionándolo con la práctica y la jurisprudencia pasadas.

Los decretos ley cumplen, a pesar de ello, el mismo rol que las leyes, y en consecuencia, si no son derogados por el gobierno constitucional siguen vigentes hasta que esto ocurra. Rigen, pues, para ellos, el principio del artículo 2° del Código Penal y deben ser tomados en cuenta para escoger la ley más benigna.

11 — TIEMPO DEL DELITO. Como quiera que la aplicación de una u otra ley puede depender del tiempo en que el delito se cometió, de inmediato se pone en evidencia la importancia de determinar ese momento.

Entre los problemas de mayor interés que se pueden presentar, están el carácter ilícito del hecho, la imputabilidad y culpabilidad del autor y la prescripción.

a. El carácter ilícito del hecho es la más definida y clara de las situaciones que se pueden presentar en la sucesión de leyes penales. Aceptado que es de aplicación la ley penal más favorable con vigencia en el momento del hecho o posterior a la condena, hasta su total cumplimiento, en virtud de los principios de la ley previa y de la defensa social, respectivamente, la solución no ofrece dificultades, pues el criterio expuesto cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación y aun los de la prolongación de la segunda, característica ésta de los delitos permanentes o continuos.

La cuestión aparece claramente resuelta por el Código Penal argentino, según el cual la ley más benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun después de estarse cumpliendo la condena (art. 2º).

Particular interés reviste, en los delitos permanentes, la agravación de la penalidad durante su comisión.

Con relación a los delitos permanentes, la solución no es compartida de manera unánime por la doctrina. Hay quienes piensan que en caso de agravación de la pena durante su comisión, debe aplicarse la nueva ley, sobre la base de que el artículo 2o del Código Penal no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de los efectos de la condena (GÓMEZ, E., Tratado de Derecho Penal, T. I, pág. 153, Zaffaroni, Tratado, T. I, pág. 479). Suma Zaffaroni otro argumento: si la ley penal ordena la retroactividad de la ley más benigna para evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes que otro cuando no media más que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley más gravosa en cuya vigencia la acción se estuvo realizando, para tratar más benignamente a uno de dos individuos que estuvieron cometiendo el mismo hecho en el mismo tiempo, por la sola circunstancia de que éste comenzó a cometerlo antes que el otro (op. cit., pág. 479).

b. En lo que hace a la imputabilidad, ella debe existir en el momento de la acción, aunque falte en el momento del resultado. Por aplicación del principio actiones liberae in causa, ha de tomarse en cuenta el estado del autor en el momento de exteriorizar en "actos inequívocos" su voluntad criminal. Más claro aún resulta este criterio con respecto a la culpabilidad.

c. Por lo que toca a la prescripción, nada hay que permita suponer que se ha querido hacer con ella excepción a los principios generales, en tanto la ley no lo diga expresamente. Lo que se aplica ultra y retroactivamente es la ley y no alguna o algunas de sus disposiciones. Así, pues, cuando el punto que decida cuál es la ley más benigna sea la prescripción, se aplicará la ley que fije un término menor, contando el tiempo que indique uno de los textos legales; y a igualdad de término, la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripción. 

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Nota: Adviértase que el texto transcripto contiene referencias al Código Civil de la Nación derogado por el Código Civil y Comercial, actualmente vigente.

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