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La analogía
La analogía, utilizada frecuentemente en la aplicación del derecho privado, por expresa disposición de la ley, es vedada en materia penal.
En lo penal, la analogía ofrece un enfoque distinto que en el resto de los sectores del orden jurídico; mientras en éstos se persigue resolver los conflictos jurídicos mediante la aplicación de las normas que contemplan situaciones análogas o semejantes, en el orden penal lo que se hace es sancionar como delitos hechos no descriptos en la ley, sobre la base de una extensión extralegal de lo ilícito penal: se crean delitos.
El problema de las lagunas del Derecho, que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los códigos de derecho privado por disposición del derecho positivo, según dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal está, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.
En el orden penal la ley contiene la descripción de las acciones delictuosas de las únicas conductas punibles; las demás carecen de relevancia en el orden penal. Es la limitación impuesta por el principio nullum crimen sine praevia lege poenale.
Debe comprenderse que la voluntad de la ley es distinta en uno y otro caso; mientras en lo civil y comercial el legislador y la ley se proponen comprender todas las situaciones posibles en la vida de relación, en lo criminal uno y otro consideran sólo supuestos de excepción para usar el recurso extremo de la represión penal: la conducta que coincide exactamente con el tipo legal es la penada, y no otra parecida o que pueda participar de las características de dos o más figuras delictivas, si no se encuentran en ella, cuando menos, todos los elementos que delinean un tipo penal.
En nuestro Derecho no hay más delitos que los contenidos en la ley, única fuente; de modo que el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver; así se cumple la función de la ley penal: advertir cuáles son las acciones amenazadas con pena, y asegurar que las demás no serán penadas.
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Cf. Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal -Introducción y Parte General- actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, 1998, Abeledo-Perrot.
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