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El delito es esencialmente acción:
Con este aserto se alcanzan lo siguientes resultados:
a) máxima igualdad posible ante la ley: a igualdad de conductas, igualdad de escalas penales;
b) no se pena a nadie solo por lo que cree o piensa, sino por lo que ha hecho: no tiene cabida el delito de opinión, las ideas no son punibles;
c) no se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho: las condiciones personales no pueden fundamentar una pena;
d) solo una acción puede acarrear otras consecuencias del derecho penal distintas de la pena;
e) no tiene cabida la analogía.
Se han propuesto distintas expresiones para reemplazar la palabra "acción", al dar el concepto del delito: hecho, acto, conducta, acontecimiento, dándose distintas razones, algunas basadas en el derecho positivo, para justificar la elección; pero lo cierto es que quienes prohiban una determinada palabra, usan frecuentemente las otras en el curso de la exposición, sin que ello reste pureza científica a sus trabajos.
La tipicidad califica los demás elementos del delito: al decir "acción típicamente antijurídica y culpable", damos a la palabra "típicamente" la función de calificar los demás elementos del delito. Para ser exactos, debemos decir que califica la acción y las otras características de la acción. Porque la acción constitutiva de lo injusto penal es típica, antijurídica y culpable. De suerte que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son últimas, a su vez son caracterizadas por la tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean típicas.
Con la expresión "típicamente antijurídica" consideramos el tipo legal como vía de concreción de lo ilícito penal. De tal manera, quien concreta una acción que coincide totalmente con la figura legal, realiza una acción típicamente antijurídica.
La acción en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades:
1) delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo, necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Frente a la norma que prohíbe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera.
2) la ley contempla casos de pura omisión, u omisión propia. En tales casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena; lo típico es el no hacer. Así, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez años perdido de otro artículo del código penal, que castiga al que tal cosa no hiciere.
3) los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son, por lo común, delitos de resultado típico, cometidos durante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por si sola no es punible, si no se produce el resultado previsto.
Los ejemplos son clásicos: la madre que no amamanta a su hijo y este muere por ello; el guardaagujas que deliberadamente no realiza el cambio y ocasiona el desastre. En el primer ejemplo, el hecho de no amamantar al hijo (omisión) no es punible; pero si esa privación conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente), entonces el delito se configura.
Para la atribución que decide el carácter de autor, en éstos delitos impropios de omisión, no es suficiente con que quede comprobada la existencia de la omisión y el nexo causal entre ella y el resultado; esto en necesario, pero no suficiente. Se requiere, además, que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer.
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